RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (PROC. Nº 05338-14.00/91.4)
PROCEDÊNCIA: FAXINAL DO SORTUDO - RS
EMENTA: ICMS

Documentos fiscais. Idoneidade.

RECURSO VOLUNTÁRIO. Recurso da Decisão n9 81694123, do Julgador de Processos Administrativo -Tributários, que julgou procedente o crédito tributário constituído pelo Auto de Lançamento n9 6779100096.

Ação fiscal fundamentada na declaração de inidoneidade da Nota Fiscal por presunção de reutilização do documento.

Os fatos circunstanciais extraídos do processo não oferecem segurança de que realmente tenha ocorrido o reaproveitamento da Nota Fiscal.

Indícios não constituem, por si só, elemento de prova.

A possibilidade de evasão monetária estando afastada, não há como se legitimar a exigência do imposto e da multa por falta de amparo na legislação tributária.

Recurso provido. Decisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Faxinal do Soturno (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Em 09 de fevereiro de 1991, contra a contribuinte antes qualificada, foi lavrado o Auto de Lançamento n9 6779100096, exigindo o recolhimento de ICMS e multa. Consoante o Termo de Apreensão, a exigência decorreu do fato de a autuada estar transitando com mercadoria acompanhada de Nota Fiscal inidônea, eis que a data de emissão nela consignada era dia 05 de fevereiro e a interceptação do veículo ocorreu no dia 09.

A autuada, no prazo e na forma da lei, apresentou impugnação. Em sua defesa junta aos autos uma declaração firmada por (...), estabelecida na Estrada RS 509, Km 75, no Município de Paraíso do Sul, onde consta que o caminhão de placas DF 5016 esteve estacionado no Posto de propriedade da declarante no período de 07 até 09 de fevereiro de 1991 (fl. 4). Apresenta também documento da Polícia Rodoviária - DEAR (Auto de Retirada de Veículo de Circulação n9 27/91), constando que o veículo foi liberado no dia 07 do mesmo mês.

A autoridade autuante na informação fiscal de fl. 10, afirma que os documentos juntados pela contribuinte não provam a inexistência de reaproveitamento da Nota Fiscal e, por esta razão, manifesta-se pela mantença integral do lançamento.

O Julgador de Processos Administrativo-Tributários, pelo rito simplificado (artigo 30, da Lei n9 6.537/73 e alterações), julgou procedente o crédito constituído pelo Auto de Lançamento nº 6779100096. Justificando sua decisão ressalta que cabia a autuada provar e esclarecer as razões que justificassem o que ocorreu no período de 05 a 09 de fevereiro de 1991. Afirma, também, o Julgador Singular que ao analisar os documentos oferecidos pela autuada, constatou a seguinte contradição: "No Auto de Retirada de Veículo de Circulação n9 27/91 (fl. 5) consta que no dia 07.02.91 às 11:30h o tanque do caminhão estava cheio". Em decorrência pergunta: "Por que razão o mesmo foi reabastecido no dia 09.02.91 se o mesmo ficou estacionado no Posto?".

Conclui o Julgador que a impugnante não conseguiu descaracterizar o reaproveitamento da Nota Fiscal e que a contrariedade das afirmações da autuada, aliada a carência de argumentos, ratificam as expressões contidas no lançamento tributário.

Inconformada com a decisão do Julgador Singular, com a observância do disposto no artigo 44 e seguintes da Lei n9 6.537/73, a contribuinte interpôs recurso a este Tribunal através do qual busca a reforma da decisão primária.

Em razões de recurso, afirma a recorrente que os tanques do caminhão não estavam cheios quando da saída de Faxinal do Soturno; que o veículo antes de reabastecer percorreu o seguinte trajeto: "De Faxinal do Soturno até a localidade de Cortado, município de Cachoeira do Sul e desta, até a cidade de Cachoeira do Sul para a pesagem da carga antes referida e, dali, retornando até o Posto de Serviços de (...), situado na RS 509, Km 75, na cidade de Paraíso do Sul".

Quanto a afirmação contida no Auto de Retirada de Veículo de Circulação nº 27/91, de que os tanques encontravam-se cheios, afirma a mesma não corresponde a realidade, pois sequer a Autoridade Policial verificou os tanques e se o fez, fez "por mera dedução", conforme consta no "Instrumento Particular de Declaração" em apenso. Finalizando, requer seja tornada insubsistente a peça fiscal.

A Defensoria da Fazenda junto a esta Câmara, manifesta-se pelo desprovimento do recurso voluntário.

É o Relatório.

VOTO.

O fulcro de toda a questão reside no fato de se admitir, ou não, como inidônea, a Nota Fiscal Série C-1, nº 4586.

A autoridade autuante, na justificativa da constituição do crédito tributário (fl. 10), afirma que a "lavratura do Auto de Lançamento é decorrente do reaproveitamento de documento fiscal que acobertava o transporte das mercadorias apreendidas" e que a "presunção de reutilização de documento fiscal é emergente da diferença de quatro dias entre a data de saída indicada na Nota Fiscal e a data da interceptação do veículo transportador".

Efetivamente a Nota Fiscal foi emitida em 05 de fevereiro de 1991, (fl. 09) e a intercepção do veículo ocorreu dia 09 de fevereiro de 1991 (fl. 08).

Cumpre ser examinado, portanto, o que ocorreu naquele lapso de tempo e se as razões oferecidas pela autuada justificam, ou não, o reaproveitamento do documento fiscal. A impugnação ao Auto de Lançamento (fl. 03), embora acompanhada da declaração da firma (...) (fl. 04) e do Auto de Retirada de Veículo de Circulação, da Polícia Rodoviária não poderiam constituir, por si só, prova suficiente para a autoridade julgadora formar outro convencimento se não aquele consubstanciado na decisão recorrida.

Com o recurso voluntário interposto perante este Tribunal é que os fatos e circunstâncias que deram origem a autuação foram devidamente esclarecidos. Somente através do apelo voluntário é que a autuada justificou plenamente as razões pelas quais o veículo iniciou viagem para o Estado do Rio de Janeiro dia 06 de fevereiro, pela manhã, que neste mesmo dia foi retido no Posto de Pesagem da localidade de Cortado, liberado dia 07 às 11h30min e após a liberação por parte da Polícia Rodoviária Estadual, foi conduzido até o Posto de Serviços de (...), na cidade de Paraíso do Sul, onde permaneceu até a manhã do dia 09 de fevereiro de 1991.

O Julgador de Primeira Instância, para formar seu convencimento, ressalta em sua decisão a seguinte contradição: "No Auto de Retirada de Veículo de Circulação nº 27/91 (fl. 5) consta que no dia 07.02.91 às 11:30 h o tanque do caminhão estava cheio. Por que razão o mesmo foi reabastecido no dia 09.02.91 se o mesmo ficou estacionado no posto?".

Esta indagação, agora, através do recurso foi esclarecida e devidamente comprovada pelo Comandante do GPRv, da 9ª Cia. De Polícia Rodoviária, de Cachoeira do Sul.

Consta no instrumento particular de declaração do Comandante do GPRv que a quantidade de combustível existente nos tanques do veículo, não foi verificada na interceptação do caminhão. "A referência, no Auto de Retirada do Veículo de Circulação nº 27/91, de que os tanques encontravam-se cheios, deu-se por mera dedução, pelo pequeno trajeto desenvolvido entre Faxinal do Soturno à Cortado, município de Cachoeira do Sul". Assim, não há como legitimar a exigência do imposto e da multa.

As alegações das partes precisam encontrar respaldo na prova carreada aos autos.

Indícios não constituem, por si só, elemento de prova. Na dúvida, aplica-se o disposto no artigo 112 do CTN.

Diz o tributarista RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA sobre o lançamento e fato gerador, em parecer publicado na obra "PRESUNCÕES NO DIREITO TRIBUTÁRIO" -Ed. Resenha Tributária nº 9 - pág. 292, verbis:

"Das mesmas regras legais fundamentais evidencia-se a impossibilidade de presumir a ocorrência efetiva do fato gerador descrito em tese na lei. Isto é, não só o legislador ordinário não pode declarar fato gerador, por ficção ou presunção, algo que concretamente não se acomode aos conceitos fundamentais da Constituição e do CTN, ou que efetivamente não tenha ocorrido tal como previsto nas leis maiores, como também o aplicador da lei ordinária não pode presumir que o fato descrito como hipótese na lei ordinária tenha ocorrido realmente. Rubem Gomes de Souza, sintetizou admiravelmente a questão: ‘A primeira finalidade do lançamento é constatar oficialmente que o fato gerador ocorreu.’."

No caso dos autos, a desclassificação da Nota Fiscal limitou-se ao campo das hipóteses, carecendo de comprovação.

Desta forma, não confirmada a efetiva lesão ao Erário, torna-se incabível a condenação consubstanciada na Decisão nº 81694123, do nobre Julgador da Primeira Instância.

Voto, pois, pela insubsistência da exigência do ICMS e da multa prevista no artigo 9º, III, da Lei nº 6.537/73.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Segunda Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Juiz Relator.

Porto Alegre, 26 de abril de 1995.

Pedro Paulo Pheula
Relator

Ruy Rodrigo Brasileiro de Azambuja
Presidente