RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (PROC. Nº 042175-14.00/95.3)
PROCEDÊNCIA: GARIBALDI - RS

EMENTA: ICMS

- RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR - VIABILIDADE

- ARBITRAMENTO - VALOR PROVÁVEL DA VENDA FUTURA.

O transportador é responsável pelo pagamento do ICMS e multa, quando realizar transporte de mercadorias sem documento fiscal idôneo, nos termos do art. 11, inc. III, letra "b", da Lei nº 8.820/89. Viável o arbitramento do valor das mercadorias, considerando-se o valor provável de venda futura, nos termos do art. 17, inc. XII, letra "b", do RICMS. Recurso voluntário improvido. Unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Garibaldi (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Contra o Contribuinte, em 26.07.95 foi lavrado o Auto de Lançamento objeto do presente recurso voluntário, através do qual lhe foi exigido ICMS e multa por estar transitando com mercadoria tributada - couro salgado - acompanhado de Nota Fiscal avulsa, cuja saída consignava 21.07.95 chegando no RS somente em 26.07.95, passando por São Paulo e Paraná, apresentando divergência no peso da mercadoria transportada.

Inconformado, o Autuado, tempestivamente, impugna o lançamento integralmente, pois que não é sujeito passivo da infração tributária, visto ser apenas o transportador e não contribuinte, muito menos foi notificado do termo de apreensão. A mercadoria estava acobertada por Nota Fiscal, sendo improcedente a autuação, sendo a diferença de peso constatada, frente ao fato que no momento da carga não havia balança no local, sendo assim mera estimativa. Neste caso, é devido apenas a exigência da diferença entre o peso consignado no documento fiscal e aquele verificado na balança, com alíquota interestadual e não 17%. Igualmente o preço atribuído pela fiscalização está acima do mercado, conforme faz prova. O tempo necessário para transcurso ser excessivo, foi em decorrência da necessidade de resolver outros assuntos pessoais no trajeto. Por fim, impugna, como ilegal, a incidência da UFIR como critério para a correção monetária.

O julgador de primeiro grau, ao entendimento de ser procedente a autuação fiscal, julgou procedente a constituição do crédito tributário. Sustenta que o recorrente foi interceptado quando transportava couros salgados, acobertado por nota fiscal avulsa, com data de saída em 21.07.95, chegando ao Posto Fiscal de Torres em 26.07.95, quando também se constatou divergência no peso da mercadoria transportada e o constante naquela nota fiscal. As razões apresentadas pelo impugnante não podem embasar o procedimento adotado, frente aos termos do art. 11, inc. III, letra "b", da Lei nº 8.820/89 que define o transportador como responsável nestes casos. Afasta cada uma das argumentações do recorrente, definindo como viável o arbitramento do valor das mercadorias, considerando-se o valor provável de venda futura, com base no art. 17, inc. XII, letra "b", do RICMS. A UFIR é devida para correção do tributo, nos termos da Lei nº 8.913/89.

Devidamente notificado da sentença, o contribuinte interpôs o presente recurso, argüindo em preliminar a nulidade total do termo de infração, pois que inexistiu qualquer lesão aos cofres do Estado, conforme já demonstrado na impugnação e porque não foi notificado do termo de infração, na qualidade de sujeito passivo. No mérito, reitera toda a matéria objeto de impugnação, propugnando pela nulidade da decisão e do Auto de Lançamento, conforme preliminares ou que seja excluída a multa pois não é permitido aplicar esta penalidade ao responsável tributário, que não pode ser confundido com o substituto tributário, assim como, seja deferida a redução da base de cálculo; seja exigido o imposto apenas sobre a diferença de peso; seja excluída a UFIR como fatos de correção monetária.

A ilustre Defensora da Fazenda Pública opina pelo desprovimento do apelo voluntário.

É o relatório.

VOTO.

As preliminares não podem prosperar. A alegação de que não houve lesão aos cofres públicos deve ser afastada. O trânsito de mercadorias normalmente tributadas, acobertadas por nota fiscal inidônea, acarreta a sua desclassificação e imposição do tributo devido, com as cominações legais. Foi o que ocorreu. Assim, rejeito a preliminar.

No pertinente a segunda preliminar, falta de notificação do termo de apreensão, também não merece prosperar. Poder-se-ia aceitar, em tese, tal argumentação, se não tivesse o recorrente apresentado defesa, decorrendo "in albis" o prazo para tal. No entanto, tal não ocorreu, tanto é que além de apresentar impugnação ao Auto de Lançamento, também apresentou recurso voluntário e na esteira do entendimento de inexistir nulidade a ser declarada quando do ato não resultar prejuízo a parte, rejeito a preliminar.

Em que pese os termos do recurso, não merece prosperar, pois que a decisão de primeiro grau bem apreciou a demanda.

Com efeito. Foi constatado o transporte de mercadorias acobertado por nota fiscal onde havia divergência no peso e, independentemente do percentual de diferença (9% segundo o recorrente), é inequívoco este fato, o que em princípio descaracteriza o documento fiscal como idôneo. Ademais, o tempo do transcurso para chegar ao RS a partir de SP, o destinatário da mercadoria ser seu filho, transporte realizado pelo pai e irmão, a não menção a quantidade de peças (couros), mercadoria perfeitamente divisível e mensurável, levam a crer que se trata de nota fiscal reaproveitada, incidindo nas cominações legais já referidas na decisão de primeiro grau.

Como se trata de nota fiscal inidônea, inviável a redução da base de cálculo do imposto, visto que o procedimento adotado pela fiscalização está em consonância com a lei (art. 17, inc. XII, letra "b" do RICMS) e o acréscimo de 40% diz respeito a margem de lucro presumida do recorrente.

A exigência do imposto deve incidir sobre o total do valor da mercadoria, visto que desqualificada a nota fiscal como documento idôneo, resultando também na imposição da multa material aplicada no Auto de Lançamento.

Com relação a inconformidade da incidência da TRD, também não pode prosperar, pois que a correção monetária do ICMS está prevista no art. 72 da Lei nº 6.537/73 e alterações, c/c art. 11, parágrafo único da Lei nº 8.913/89, que preceitua os mesmos parâmetros da indexação tributária federal.

A inconstitucionalidade da incidência da TR assim como da UFIR se dá pela retroatividade das Leis Federais nºs 8.177/91 e 8.383/91. No caso, incidem não estas leis, declaradas inconstitucionais pelo STF, mas a Lei Estadual nº 8.913/89, art. 11, parágrafo único, razão pela qual nego provimento ao recurso.

Improcede o pleito no pertinente a não-incidência de correção monetária pela UFIR, visto que "... o Estado não editou lei que lhe permita fazer tal exigência". No RS foi editada a Lei Estadual nº 8.913/89, que no seu art. 11, parágrafo único, assim dispôs e porque também é matéria sumulada nesta Corte (Súmula nº 10), razão pela qual nego provimento ao recurso.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Segunda Câmara Suplementar do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em negar provimento ao recurso voluntário.

Porto Alegre, 18 de julho de 1996.

Francisco Martins Codorniz Neto
Relator

Pedro Viana Pereira
Presidente