RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 01949-14.00/87)
PROCEDÊNCIA: FREDERICO WESTPHALEN - RS

EMENTA: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICM).

Impugnação a Auto de Lançamento.

Levantamento físico-quantitativo.

Não flui o prazo qüinqüenal de prescrição do direito do erário em promover a cobrança do crédito tributário enquanto pendente de decisão definitiva a reclamação sobre ele oferecida pelo sujeito passivo da imposição fiscal.

A falta de acompanhamento da auditoria, por parte do sujeito passivo, não invalida o auto de lançamento. Não existe obrigação de os agentes comunicarem os passos seguidos para apurar a sonegação. Preliminares rejeitadas. O exame físico-quantitativo só admite erro de fato, e na sua ocorrência cabe ao defendente apontar as falhas. É correto proceder o levantamento físico dos produtos pelo seu gênero, ainda mais, na impossibilidade de identificá-los por espécie, fruto de irregularidade na emissão dos documentos.

A utilização do preço médio unitário para fixar a base de cálculo não traz prejuízos ao autuado, pois é uma técnica estatística que mais aproxima à realidade.

Negado provimento ao recurso voluntário. Por unanimidade de votos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Frederico Westphalen (RS) e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Foi constituído o crédito tributário, através do Auto de Lançamento nº 6378600132, lavrado contra o recorrente, tendo em vista o não pagamento de imposto relativo a saída de mercadorias, apurada por levantamento físico-quantitativo dos produtos revendidos pelo sujeito passivo, compreendido no período de 01.01.81 a 31.12.85.

Discordante desta exigência, e observada as formalidades, contestou a pretensão fiscal, se insurgindo contra a adoção, como parâmetro, do preço médio dos produtos vendidos, entendendo haver diferenças no levantamento fiscal. Sugere, novos valores com base em levantamento efetuado pelo recorrente. Reclama da falta de consulta ao sujeito passivo para formalizar o lançamento, supondo ser caso de nulificar o lançamento por este motivo. Argumenta serem as notas emitidas sem especificação todas relativas a calçados, já que atuava preponderantemente neste ramo, com raras exceções vendia material esportivo.

A autoridade replicante afirma que o autuado vendia além de calçados também roupas e confecções, não sendo possível acolher solução simplista de considerar como calçados todas as saídas registradas que não trazem a especificação dos produtos, tal providência desacredita o levantamento efetuado e juntado na inicial. O não cumprimento, por parte do autuado, da obrigação prevista no artigo 75, do Decreto nº 29.809/80, não pode lhe beneficiar deixando ao seu critério escolher a que se referiam tais mercadorias. Afasta a acusação de haver o autuante arbitrado a média de preços, aduzindo ser ela proveniente de trabalho técnico envolvendo os documentos do emitente, como preço dos produtos e quantidades.

A 1ª Instância procedeu diligência no sentido de saber se dos documentos emitidos se poderia identificar a espécie de calçado comercializado na venda, no que os autuantes responderam que não, pois, estas notas consignavam apenas a expressão "calçados". Juntaram os papéis de trabalho relativos ao físico-quantitativo.

O parecer técnico, analisou a preliminar, dizendo que a alegação do sujeito passivo de não ter acompanhado os levantamentos não basta para inquinar de nulo o lançamento. E afirma que o mesmo atendeu todos os ditames legais exigidos para sua total eficácia.

Pela deficiência apresentada nos documentos emitidos, sem precisar exatamente que tipo de calçados representava a venda, o fisco agrupou as saídas pelo gênero "calçados", para o exame quantitativo, fato indiscutivelmente correto. Não reconhece o parecerista como se calçados fossem as saídas cuja descrição da mercadoria consta como "compra", pois, por informação fiscal o contribuinte atuava também no ramo de roupas e confecções, cabendo ao autuado provar que aquelas eram vendas de calçados, o que inocorreu.

O levantamento do estoque final de um exercício, deve ser o estoque inicial do seguinte, no entanto no demonstrativo da impugnação não ocorreu (31.12.83 e 01.01.84), tendo o autor do procedimento indicado a fonte dos elementos, ao passo que a impugnação não elucida o caso. Como o levantamento físico-quantitativo só admite erro de fato, deveria a impugnante tê-lo apontado se houvesse, mas não, se limitou a oferecer trabalho paralelo, sem indicação da origem dos elementos, exceto quando indica as notas fiscais.

Com fundamento nas razões do parecer técnico o Julgador Singular condenou o sujeito passivo ao recolhimento dos valores lançados na sua totalidade.

Desta condenação recorreu a comparte, alegando em preliminar a prescrição intercorrente, pois da notificação do crédito tributário até a presente data tem transcorrido mais de cinco exercícios, não cabendo mais a Fazenda Estadual reclamar qualquer coisa pertinente aquele ato.

Reforça os termos da incial, alegando ser nulo o lançamento, tendo em vista a ausência do recorrente na lavratura do Auto de Lançamento, sendo-lhe tirado o direito de esclarecer qualquer dúvida a respeito de documentos. Além de repisar afirmações da impugnação junta um levantamento procedido pelo seu contabilista achando que este deve ser acolhido por ter o mesmo fé pública.

O Defensor da Fazenda, que atua junto a esta Câmara, menciona a jurisprudência deste Tribunal, como também do Supremo Tribunal Federal, que denega invariavelmente a aplicação da prescrição intercorrente. Afirma carecer de base legal a pretensa nulidade do lançamento por falta de acompanhamento do sujeito passivo aos trabalhos de auditoria. Indica o reconhecimento feito pelo autuado na prática de irregularidades, tentando tirar proveito da própria torpeza, buscando redução do devido.

É o relatório.

VOTO.

A preliminar argüida, de prescrição intercorrente, já teve apreciação neste Tribunal por diversas vezes, tendo sido rejeitada constantemente, acompanhando a posição do Supremo Tribunal Federal, pois, quando o crédito tributário está sendo discutido suspende-se a contagem de tempo, para os efeitos de prescrição, e em assim sendo, inicia-se essa contagem após se configurar a definitividade da decisão, quer administrativa, quer judicial.

A outra preliminar está desprovida de qualquer fundamento jurídico, pois a auditoria fiscal independe do acompanhamento do auditado. Inexiste amparo legal para atender o recorrente, o Auto de Lançamento foi constituído com a observância de toda a norma que cerca o assunto. O direito de ampla defesa está reservado, caso não concorde com a imposição, devem ser juntadas as provas e fundamentada sua posição. Não acolho as preliminares, como também, os demais Membros desta Câmara as rejeitam.

No mérito, observa-se que o crédito tributário foi constituído com base em levantamento físico-quantitativo sob o título de "calçados", tendo em vista que o contribuinte emitia documentos fiscais utilizando o gênero, sem tipificar os produtos vendidos, tornando inviável um levantamento por espécie. Está reconhecido pelo sujeito passivo tal prática, e agora traz um levantamento distinguindo por espécies, o que com fulcro nos documentos auditados é humanamente impossível. Há diferenças na apuração dos estoques constantes da inicial, conforme já noticiado no parecer técnico, fato não esclarecido (nem provado) em grau recursal. O levantamento efetuado pelos agentes do fisco admite erro de fato, e ao recorrente caberia apontá-lo, mas não, o que se vê é um levantamento novo, incluindo como se calçados fossem aquelas saídas cujos documentos identificam a operação como "compras". Mister se faz que seja provado que efetivamente essas operações se tratavam de calçados, não é por presunção, ainda mais, que o comparte comercializava roupas e confecções, e num levantamento destas espécies poderia ser preciso incluir estas notas naquelas propriedades.

A controvérsia que perdura cinge-se na aceitação, ou não, daqueles documentos alheios a descrição de calçados para o efeito de contagem e integração das saídas, fazendo com que a omissão apurada pelo fisco reduza. A prova da alegação feita na inicial cabe ao autuado, competindo-lhe demonstrar convincentemente a veracidade das alegações, no que não atingiu o objetivo. O trabalho técnico não foi espancado e o tratamento dado é aceitável, tendo coerência no trato e no exame.

O preço médio utilizado para estabelecer a base de cálculo não traz prejuízo ao sujeito passivo, pois da forma como está demonstrado com nitidez à fl. 35, marcou o preço unitário do produto vendido, sem buscar o patamar mais elevado, nem descer ao nível dos chinelos de borracha. A apregoada injustiça não aconteceu, isto porque, no dizer da defesa, os sapatos masculinos para adultos são bem mais caros que os chinelos e na cobrança da omissão das saídas o valor atribuído aos primeiros é feita pelo preço médio calculado, ficando aquém do efetivo, sendo esta diferença compensada pela média aplicada aos calçados de valores inferiores. Estatisticamente se compensam, sem prejuízos.

O resumo juntado no recurso, em momento algum prova que as saídas não especificadas nos documentos eram de calçados, está desprovido de qualquer poder de alterar o lançamento efetuado.

Pelo exposto, firmei convencimento de que a omissão registrada no trabalho efetuado pelos fiscais representa a realidade. Sendo que o preço médio aplicado tecnicamente está correto. A defesa se contrapôs aos atos dos agentes, porém, careceu de elementos probantes.

Pelo apresentado ACORDAM os Membros da Segunda Câmara deste Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, negar provimento ao recurso voluntário, por unanimidade de votos,confirmando a decisão do juízo "a quo".

Porto Alegre, 20 de outubro de 1993.

Plínio Orlando Schneider
Juíz Relator

Ruy Rodrigo B. de Azambuja
Presidente

Participaram, também, do julgamento os juízes Oscar Antunes de Oliveira,Onofre Machado Filho e Pedro Paulo Pheula. Presente, ainda, o Defensor da Fazenda Pública Estadual, Gentil André Olsson.