RECURSO Nº 031/95 - ACÓRDÃO Nº 833/95

RECORRENTES: (...) e FAZENDA ESTADUAL
RECORRIDAS: AS MESMAS (Proc. nº 14687- 14.00/93.0)
PROCEDÊNCIA: BENTO GONÇALVES - RS

EMENTA: ICMS

Auto de Lançamento. Saídas de Mercadorias acompanhadas de documentos fiscais não registrados no livro próprio e não oferecidas a tributação, e as 4ª e 5ª vias encontradas em poder da contribuinte estavam em branco.

A autuada impugna o lançamento fiscal afirmando que nunca realizou qualquer tipo de adulteração ou falsificação, apenas deixou de recolher o imposto em virtude de falta de disponibilidade de caixa para fazê-lo.

Julgador de 1º Grau, com base nas provas apresentadas, reclassificou a infração de material qualificada para material básica, reduzindo a multa de 200% para 100%, decidindo pela procedência parcial do Auto de Lançamento e entrou com recurso de ofício perante o TARF.

Inconformada com a decisão de 1º Grau a contribuinte recorre voluntariamente ao TARF, pedindo a reforma da decisão singular.

Foi mantida a decisão singular na parte referente a reclassificação da infração de natureza material qualificada para básica. Quanto ao recurso voluntário foi dado provimento parcial, revendo-se os valores dos lançamentos com base nas cópias das notas fiscais apresentadas junto com a impugnação. O imposto foi considerado como devido a partir do dia 08 do mês subseqüente ao das operações realizadas, com base no estabelecido pelo art. 64, III, do RICMS, combinado com as normas da Circular nº 01/81.

Foi dado provimento parcial ao recurso voluntário e negado provimento ao recurso de ofício, ambos POR UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recursos voluntário e de ofício, em que são recorrentes e recorridas a (...), de Bento Gonçalves/RS, e a FAZENDA ESTADUAL.

Contra a requerente foi lavrado o Auto de Lançamento nº 6649300466 (fls. 192 a 194) sendo-lhe exigido o recolhimento do ICMS e multa, devidamente atualizados monetariamente, em decorrência da requerente ter promovido saídas de mercadorias tributadas e acompanhadas de documentos fiscais e deixado de oferecer as referidas operações a registro e a tributação.

A autuada, na forma e no prazo da Lei, apresenta a inicial de fls. 03 a 15, onde impugna o lançamento, afirmando que nunca realizou qualquer tipo de adulteração ou falsificação, apenas deixando de recolher o imposto em virtude de falta de disponibilidade de caixa para fazê-lo. Diz, ainda, que apresentou cópia de todas as notas fiscais que conseguiu localizar sendo que algumas das faltantes, objeto de arbitramento no Auto de Lançamento impugnado, estão sendo apresentadas na presente impugnação às fls. 21 a 55. Que as que faltaram ser apresentadas não o foram em virtude de terem sido inutilizadas e, portanto, não caberia o arbitramento dos valores das mesmas. Afirma, a requerente, que a UFIR não poderia ser utilizada para corrigir tributos da área estadual. Discorda, também, da aplicação da multa material qualificada, pois entende que sua ação não de enquadra no disposto no art. 8º, I, "c", 6, da Lei nº 6.537/73 e alterações, uma vez que emitiu identicamente as três primeiras vias dos documentos fiscais, deixando em branco as demais por ter sido informada de que não era necessário mais do que esse número no caso de operações a destinatário deste Estado. Solicita que seja cobrado apenas o imposto destacado nas notas fiscais apresentadas, acrescido de multa moratória. Manifesta-se, ainda, dizendo que existe incompatibilidade entre as multas do art. 9º e as do art. 71 da Lei nº 6.537/73, pois seriam cominadas multas diferentes para a mesma infração. Logo, de acordo com os princípios gerais do direito, deveria ser aplicada a penalidade mais branda, ou seja, a prevista no citado art.71.

Por fim solicita a anulação total da peça fiscal impugnada. Em caso de decisão pela procedência do lançamento, requer, ainda, a exclusão dos valores arbitrados relativos aos documentos fiscais não apresentados e dos valores relativos à correção monetária pela UFIR, bem como a exclusão da multa ou sua reclassificação para a prevista no art. 71 da Lei nº 6.537/73 ou, em último caso, para a prevista no art. 9º, I, do mesmo diploma legal.

Na réplica (fl. 191) a autoridade autuante reitera o entendimento adotado na peça fiscal impugnada e informa que, em relação aos critérios de correção monetária, foi seguida a orientação administrativa. Pede a mantença integral do Auto de Lançamento.

Pelo rito sumário, com dispensa do parecer técnico (Lei nº 6.537/73, art. 30, I, "b", 1), o Julgador Singular julgou parcialmente procedente o Auto de Lançamento, reclassificando a infração de material qualificada para material básica excluindo parte do crédito tributário lançado, com base nas provas trazidas aos autos. Recorreu de ofício, o Julgador Singular, ao TARF/RS, para que seja reexaminada a sua decisão que deu provimento parcial à impugnação da peça fiscal.

Cientificado, em 16.11.94, comparece o sujeito passivo da condenação a este Tribunal para, em grau de recurso voluntário, com observância do prazo estipulado em lei, reclamar da decisão prolatada no estágio anterior, alicerçado nos argumentos que:

- quer a exclusão dos valores exigidos no Auto de Lançamento, pois as notas fiscais não apresentadas foram inutilizadas;

- se as afirmações da recorrente foram aceitas quanto às diligências que efetuou, não há qualquer razão e não tem a Fiscalização qualquer indício para manter o injusto arbitramento realizado no Auto de Lançamento;

- na dúvida, pela falta de elementos ponderáveis que embasem o arbitramento, a decisão tem que ser favorável à recorrente, com base no art. 112 do CTN;

- a multa a ser aplicada deve ser a constante do art. 71 da Lei nº 6.537/73, pois não agiu dolosamente com intenção de fraudar o erário público, ou no máximo a multa constante do art. 9º, I, da mencionada Lei;

- a parte do ICMS exigida através do arbitramento deve ser excluída do Auto de Lançamento, pois a empresa não tinha estoque que permitisse as saídas arbitradas;

- não se utilizou de qualquer crédito por entradas, e a autoridade fiscal não considerou nenhum valor a esse título;

- o levantamento apresentado a fls. 06 e 07 da decisão não está correto;

- no auto de lançamento a autoridade fiscal optou por arbitrar diretamente o ICMS das notas fiscais que considerou emitidas, ao invés de arbitrar as saídas;

- o lançamento não está correto, pois lançou as notas fiscais/mês em seqüência numérica e não por data de emissão de documento;

- apresenta novo cálculo do imposto devido que entende ser o correto para o caso;

- as saídas de mercadorias devem ser consideradas como imposto em atraso, uma vez que foram realizadas a consumidor final;

- a aplicação da UFIR é indevida (renova alegações postas na inicial), apresenta legislação e jurisprudência que entende capaz de dar base ao seu pedido;

- se a exigência de correção monetária através da UFIR for mantida, quer que, no interesse da Lei e da Justiça, o Tribunal responda os seis quesitos apresentados nas fls. 15 e 16 do recurso.

Em síntese a recorrente requer:

a) nulidade total do Auto de Lançamento, porque foi lavrado em desacordo com as disposições da Legislação pertinente;

b) ou que exija apenas o imposto constante das notas fiscais apresentadas pela recorrente, sem acolher o arbitramento realizado sobre as demais notas fiscais, por terem sido anuladas ou inutilizadas;

c) a reclassificação da multa aplicando-se as disposições do art. 71 da Lei nº 6.537/73 ou alternativamente a multa prevista no art. 9º, I, da mencionada lei;

d) o refazimento dos cálculos apresentados na decisão singular, compatibilizando-os aos apresentados nas fls. 04 a 09 do recurso (levando em conta inclusive o imposto exigido por período de apuração, com base no art. 64, III, do RICMS);

e) exclusão dos valores da correção monetária calculada com base na UFIR.

A Defensoria da Fazenda manifesta-se dizendo que o lançamento é decorrente do não pagamento do ICMS devido em razão de a autuada ter realizado saídas de mercadorias com emissão somente das vias das Notas Fiscais que documentavam o trânsito de mercadorias, deixando as demais vias em branco, bem como o estabelecimento não possuía os livros fiscais exigidos pela legislação tributária. Diz, também, que as provas acostadas aos autos comprovam a infração cometida, e o critério utilizado no Auto de Lançamento e na Decisão "a quo" foi o de agrupar as notas fiscais emitidas a cada mês, considerando a seqüência entre a primeira e a última emitidas com fundamento no art. 82, § 4º, do RICMS, que diz: "a emissão de documentos fiscais, em cada bloco, será feita em ordem crescente". O arbitramento foi correto, pois a alegação de notas fiscais canceladas é descabida uma vez que a recorrente não trouxe provas aos autos. Entende, a Defensoria da Fazenda, que as notas fiscais apresentadas na impugnação foram devidamente consideradas na decisão singular, utilizando o mesmo critério do Auto de Lançamento. Quanto aos prazos de pagamento está correto o lançamento fiscal, com fundamento no art. 64, I e II, do RICMS. O índice de atualização monetária aplicado é assunto sumulado nesta Casa (Súmula nº 10 do TARF).

Entende, ainda, a Defensoria da Fazenda que a autoridade fiscal ao elaborar a peça fiscal agiu corretamente ao classificá-la como infração material qualificada (art. 8º, I, "c", 6, da Lei nº 6.537/73 e alterações).

Por fim requer o desprovimento total do recurso voluntário e o provimento parcial do recurso de ofício com o objetivo de restabelecer a multa aplicada na peça fiscal de 200%, de acordo com o art. 9º, III, da Lei nº 6.537/73 e alterações.

Na sessão realizada no dia 11.04.95, os membros da Câmara Suplementar, ouvidos os defensores das partes, decidiram por baixar os autos em diligência para que a Fiscalização de Tributos Estaduais de Bento Gonçalves trouxesse aos autos algumas 1ªs vias das notas fiscais emitidas pela empresa constante da lide.

Foram trazidas aos autos diversas 1ªs vias de notas fiscais (fls. 471 a 564).

É o relatório.

Inicialmente, incluo as manifestações orais dos defensores das partes, proferidas na sessão de julgamento.

A Defensoria da Fazenda na sua manifestação oral, durante a sessão de julgamento do presente processo, retifica parte das suas manifestações, concordando com a reclassificação da infração de material qualificada para básica, e com o erro nos cálculos dos valores de ICMS e da multa a serem excluídos da peça fiscal. Concorda, também, com a utilização do prazo constante do art. 64, III, do RICMS.

O Defensor da Empresa, na sua manifestação oral, abriu mão da preliminar de nulidade do Auto de Lançamento.

Passo à análise do recurso de ofício:

A recorrente efetuou saídas de mercadorias acompanhadas de documentos fiscais não registrados no livro próprio e não oferecidas a tributação, e as 4ª e 5ª vias encontradas em poder da contribuinte estavam em branco. Além disso, tais saídas não estavam registradas nos livros fiscais próprios, e, também, não foram recolhidos os valores do imposto devido pelas saídas de mercadorias tributadas. A contribuinte de acordo com o descrito nos autos, não apresentou ao Fisco a 3ª via das Notas Fiscais, que deveria estar em seu poder para exibição à Fiscalização de Tributos Estaduais, quando solicitada, de acordo com o inc. III do Art. 122 do RICMS.

Na peça impugnatória a contribuinte anexou mais de 35 (trinta e cinco) cópias de suas notas fiscais com o objetivo de provar os valores reais dessas saídas de mercadorias, as quais não tinham sido apresentadas quando a auditoria fiscal e por isso tiveram seus valores arbitrados pelos autuantes.

O Julgador de 1ª Instância acolheu as cópias das notas fiscais apresentadas, recalculando o imposto devido, e concluiu que só os valores correspondentes ao mês de janeiro/93 haviam sido autuados a maior, e excluiu a diferença do imposto autuado a maior. O Juiz "a quo" concluiu, também, pela reclassificação da infração de material qualificada para material básica.

O Julgador Singular, para embasar a reclasssificação da infração de material qualificada para material básica, afirma na fl. 435 que: "...a via que deve ficar no talonário e serve de base à apuração do imposto a ser recolhido é a 3ª, e esta foi emitida regularmente." Diz, ainda o Julgador que: "O fato de a requerente não manter as 3ªs vias arquivadas também configura infração formal, uma vez que a falta foi suprida pela apresentação das cópias dos documentos, cópias essas aceitas como autênticas pelos autuantes, tanto que nelas baseou o lançamento.".

As cópias das notas fiscais constantes dos autos em fls. 21 a 190, compõem-se de 98 (noventa e oito) 1ªs vias, 10 (dez) 2ªs vias e de 62 (sessenta e duas) 3ªs vias, totalizando 170 (cento e setenta) documentos.

O Julgador de 1ª Instância disse que as 3ªs vias das notas fiscais foram emitidas regularmente. Essa afirmação pode ser comprovada com os documentos anexados aos autos após a diligência, requisitada na sessão realizada no dia 11.04.95. Foram trazidas aos autos diversas 1ªs vias de notas fiscais (fls. 471 a 564). Essas primeiras vias de notas fiscais comparadas com as 2ªs e 3ªs vias constantes dos autos, demonstraram que os valores lançados nas diversas vias eram iguais descaracterizando a infração de natureza material qualificada, tipificada no art. 8º, I, "c", 6, da Lei nº 6.537/73 e alterações, que diz o seguinte: - "emitia documento fiscal sem preencher, concomitantemente e identicamente suas demais vias".

Com a diligência ficou provado que a empresa autuada emitia identicamente suas vias das notas fiscais.

Sendo assim, nego provimento ao recurso de ofício. Os demais Juízes acompanharam o voto do Relator.

O valor excluído do ICMS e da multa referente ao mês de janeiro/93, será analisado quando do julgamento do recurso voluntário.

Passo à análise do recurso voluntário:

Na inicial de impugnação ao Auto de Lançamento a requerente trouxe aos autos mais 35 (trinta e cinco) cópias das suas notas fiscais de saídas que não haviam sido registradas e que por isso tiveram seus valores arbitrados pelos autuantes.

O Juiz Singular considerou os documentos apresentados, mas ao recalcular os valores arbitrados o fez de maneira diferente do que haviam feito os autuantes quando do Lançamento da matéria objeto da presente lide. A forma de cálculo utilizada pela 1ª Instância prejudicou a contribuinte pois levou em conta o total das saídas tributadas (base de cálculo) e os autuantes levaram em conta, diretamente, o total do ICMS destacado nas cópias das notas fiscais apresentadas. Isso levou o Julgador a concluir erroneamente ao afirmar que os valores foram autuados a maior somente no mês de janeiro de 1993.

Os autuantes consideraram as cópias das notas fiscais apresentadas e arbitraram com base nessas, as notas não apresentadas. Foi considerado pelo Fisco que as mercadorias deram saída do estabelecimento autuado com documentação fiscal.

A alegação, pela contribuinte, de inutilização das notas fiscais não pode ser aceita, pois a empresa não trouxe aos autos provas que pudessem excluir a infração tributária praticada.

O Art. 64, III, do Regulamento do ICMS, determina o prazo para o pagamento do imposto devido pela Contribuinte autuada. "Art. 64 - Os prazos para pagamento do imposto, previstos neste regulamento não prevalecem relativamente a operações e/ou prestações:

I - ...

II - ...

III - que embora cobertas por documento fiscal, não constem de Livro Registro de Apuração do ICMS, no caso de contribuintes desobrigados de apresentar mensalmente a GIA, hipótese em que, salvo se menor o prazo concedido, se considerar vencido o prazo para pagamento do imposto no dia fixado para entrega, pelos demais contribuintes, da GIA - Modelo 2, prevista na legislação tributária estadual."

Circular nº 01/81, estabelece o prazo para entrega das GIAs modelo II, no Título I, Capítulo V, Seção 4.0 - subitem 4.2.2, que, de acordo com a legislação vigente no período autuado, era o dia 08 (oito) de cada mês referente aos fatos geradores do mês anterior.

A recorrente tem razão quando requer que o prazo correto para o vencimento do imposto, no caso dos autos, é o estabelecido pelo art. 64, III, do RICMS, combinado com as normas estabelecidas na Circular nº 01/81.

A recorrente não registrou suas notas fiscais de compras no livro registro de entradas e assim de acordo com o art. 34, I, "I", do RICMS, não pode utilizar-se desses créditos.

ABAIXO REFAZEMOS OS CÁLCULOS DA PEÇA FISCAL, levando em conta a totalidade das cópias das notas fiscais apresentadas (incluindo as 35 cópias de notas fiscais apresentadas na impugnação) e levando em conta o prazo do vencimento do imposto estabelecido pelo art. 64, III, do RICMS, combinado com a legislação fiscal vigente no período da autuação.

Sendo assim, voto pelo provimento parcial do recurso voluntário, após o recálculo do ICMS devido em UFIR, levando em conta o vencimento do imposto de acordo com o art. 64, III, do RICMS, e levando em conta os valores do ICMS destacado nas cópias das notas fiscais apresentadas na impugnação da peça fiscal.

O indexador utilizado para a atualização monetária do ICMS é a UFIR aplicado com base no parágrafo único do Art. 11 da Lei Estadual nº 8.913/89. Tal matéria já foi objeto da Súmula nº10 do TARF, que diz o seguinte: "O Estado tem competência para fixar, mediante Lei, a atualização monetária de seus créditos tributários, utilizando para tanto índices próprios ou outros previstos na Legislação Federal.". Agiram corretamente os autuantes ao aplicarem a UFIR como indexador da correção monetária, pois assim determina a legislação estadual.

A recorrente questiona, também, a aplicação da multa sobre a infração praticada, pois entende que deve ser aplicada a multa prevista no art. 71 ou a do art. 9º, I, ambas da Lei nº 6.537/73 e alterações.

O art. 71 da Lei nº 6.537/73 e alterações determina as multas para o caso de pagamento dos tributos de forma espontânea, sem a lavratura de Auto de Lançamento, que não é o caso discutido na presente lide, pois o ICMS devido não foi pago e houve a emissão da peça fiscal. A penalidade prevista no art. 9º, I, da mencionada Lei, só se aplica para os casos de infrações de natureza material privilegiada constantes do art. 8º, II, da citada Lei.

Entendo que a infração praticada foi de natureza material básica e que o Julgador Singular reclassificou a infração corretamente, conforme demonstrou-se quando da análise do recurso de ofício, onde concluiu-se que a infração praticada foi material básica e a multa é de 100%, de acordo com o art. 9º, II, da Lei nº 6.537/73 e alterações.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Câmara Suplementar do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO VOLUNTÁRIO (excluindo-se os valores de ICMS e da multa lançados a maior no Auto de Lançamento) e negar provimento ao RECURSO DE OFÍCIO, mantendo a reclassificação da infração para de natureza material básica.

Porto Alegre, 06 de julho de 1995.

Abel Henrique Ferreira
Relator

Rômulo Maya
Presidente

Participaram do julgamento, ainda, os Juízes Vergílio Frederico Périus, Ivori Jorge da Rosa Machado e Nielon José Meirelles Escouto. Presente o Defensor da Fazenda Luiz Carlos Flores Muniz.