RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 22412-14.00/92.1)
PROCEDÊNCIA: TEUTÔNIA - RS

EMENTA: ICMS

Impugnação ao Auto de Lançamento nº 7269200824.

Recurso voluntário.

Exsurge do contexto probatório infringência a diversos dispositivos da legislação estadual que regula o tratamento tributário diferenciado às microempresas, autorizando o cancelamento de ofício do registro do contribuinte no CGC/TE como microempresa.

Provimento negado.

UNÂNIME.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Teutônia (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Em 25.09.92 (ciência em 30.09.92), contra a recorrente foi lavrado o Auto de Lançamento nº 7269200824 (fls. 10 a 19), exigindo o recolhimento de imposto e multa material qualificada.

O contribuinte foi desenquadrado do regime da microempresa a partir da sua inscrição no CGC/TE, exigindo-se imposto e acréscimos legais relativos às operações realizadas nesse período.

Narra a peça fiscal que em visita efetuada ao estabelecimento do contribuinte foram apreendidos caderno de controle de vendas compreendendo o período de 09.01.90 a 16.05.92, onde estavam identificados, dia a dia, os produtos vendidos e o respectivo comprador, caderno com o controle do estoque e um outro com o movimento diário do Caixa, especificando entradas e saídas. Nas entradas está discriminado o produto vendido, o valor recebido; nas saídas, o destino do numerário e o saldo apurado. Constatou-se que o contribuinte foi inscrito no CGC/TE a contar de 26.03.90, porém, tendo começado a operar em 09.01.90.

Também aponta a peça lavrada que embora o estabelecimento comercial esteja em nome de (...), pertence de fato ao seu filho (...), o qual, igualmente, é proprietário da empresa (...).

São mencionadas notas fiscais emitidas que apresentam valores diferentes, para menos, em relação àqueles registrados no livro Caixa.

Especifica a peça fiscal que as Guias Informativas Anuais (GIA, modelo 1, Microempresa) entregues pela empresa autuada nos exercícios de 1990 e 1991, apresentam 31,21% e 80,69%, respectivamente, do faturamento real.

Foi verificado, igualmente, que o contribuinte não registrou a totalidade das compras de mercadorias efetuadas, pois a primeira nota fiscal lançada e arquivada dessa procedência é de 27.04.90, enquanto a primeira venda ocorreu em 09.01.90. Tal fato foi comprovado através de ordens de despachos manuseadas.

A peça fiscal lavrada aponta os seguintes motivos para proceder a exclusão de ofício da firma individual do regime da microempresa:

- artigo 3º, IV, da Lei nº 7.999/85, em razão de que a soma dos faturamentos dos estabelecimentos (...) e (...) ultrapassam o limite de faturamento fixado, considerando ser (...) o efetivo proprietário de ambos os estabelecimentos comerciais;

- artigo 14, II, "b", da Lei nº 7.999/85, pela emissão de notas fiscais calçadas e subfaturadas;

- artigo 14, II, "d", da Lei nº 7.999/85, por manter em estoque ou depósito mercadorias sem documento fiscal;

- artigo 14, II, "e", da Lei nº 7.999/85, porque a empresa (...) emitiu nota fiscal de venda para a (...), que não foi lançada nos livros fiscais da empresa compradora.

O sujeito passivo, no prazo e na forma da lei, apresentou impugnação ao lançamento efetivado.

Nela é afirmado que a proprietária do estabelecimento é efetivamente (...), equivocando-se o Fiscal ao atribuir essa condição a (...). É dito que a existência do procurador, além de uma comodidade, se constitui em necessidade, dada a avançada idade de (...).

Dessa forma, descabe a aplicação do artigo 3º, IV, da Lei nº 7.999/85.

Acrescenta que a demora na obtenção da inscrição da empresa é de responsabilidade da autoridade fazendária, não podendo implicar, assim, na perda da condição de microempresa.

Por fim, argüiu inexistir consonância entre as mercadorias vendidas e o imposto a ser pago.

A autoridade autuante replicou às fls. 20 a 22, detalhando os fatos constatados na auditoria fiscal realizada. Posiciona-se pela mantença da peça básica.

O Julgador de primeira instância, decidindo às fls. 99 a 102, não acolheu a argumentação expendida pela impugnante e manteve o crédito tributário constituído.

Inconformado, o contribuinte, atendendo aos preceitos legais, apresentou recurso voluntário a este Tribunal (fls. 105 a 111).

Principia dizendo da improcedência da sua desclassificação da qualidade de microempresa, conforme preceitua o artigo 3º, inciso IV, da Lei nº 7.999/85, porque (...), além de não ter sido sócio da firma individual, não participou, no ano base, com mais de 5% do capital de outra empresa, porquanto não foi trazido aos autos prova de que a empresa (...), da qual (...) é proprietário, excedeu o limite fixado. Informa que a empresa (...) continua sendo microempresa.

Frisa a recorrente que, em 19.12.89, encaminhou a inscrição no CGC/TE, junto à Coordenadoria de Lajeado, não havendo agilidade da autoridade fazendária no despacho pertinente. Não pode, afirma, perder a condição de microempresa face aquela morosidade.

Ademais, acrescenta, não restou provado que consignava valores diferentes nas respectivas vias dos documentos fiscais, ou que os valores declarados fossem inferiores ao devido.

Afirma não poder vigorar o cancelamento do registro de microempresa com base no artigo 14, I e II, "b", da Lei nº 7.999/85.

Entende, igualmente, improceder o desenquadramento com base no inciso II, "d", do artigo 14 da Lei nº 7.999/85, por inexistir prova de que fora realizado transporte de mercadorias em desacordo com a normatização vigente.

Alega que o Fiscal autuante não se reportou à entrega de mercadoria sem notas fiscais, mas frisando o recebimento e estoque de mercadorias sem os respectivos documentos fiscais.

Quanto ao fundamento da alínea "e", inciso II, do artigo 14 da Lei nº 7.999/85 (venda realizada pela loja (...) para (...)), diz que as mercadorias destinavam-se ao seu uso particular, não havendo necessidade, portanto, do registro de dita operação na escrita fiscal da firma individual (...). Assevera inexistir suporte jurídico para a indicação daquele dispositivo legal.

Expressa o entendimento de que o Julgador professou julgamento "extra petita", ao apontar a alínea "c" do inciso II do artigo 14 da Lei nº 7.999/85 como causa de exclusão da condição de microempresa, na medida em que a Fiscalização não se reportou ao aludido preceito legal, tampouco referindo que a recorrente havia emitido documento fiscal consignando destinatários diferentes nas respectivas vias.

Afirma que o Auto de Lançamento apresenta valores calculados a maior, principalmente no que se refere à base de cálculo.

Também estranha não terem sido apontados créditos a compensar e, quando indicados, sem a devida correção monetária.

Discorda da multa cominada, uma vez que não restou provada a falsificação ou adulteração de livros e documentos fiscais, sendo desconstituídas as demais infrações apontadas.

Requereu a improcedência do Auto de Lançamento ou, alternativamente, que os cálculos do ICMS a recolher sejam refeitos.

Em sua manifestação de fl. 114, a Defesa da Fazenda pede o desprovimento do recurso voluntário.

É o relatório.

VOTO.

Face as provas carreadas aos autos, resta induvidoso que o Sr. (...), sócio-quotista da empresa (...), sediada em Lajeado, é de fato o proprietário do estabelecimento comercial de Teutônia que gira sob a firma de (...). Em realidade, se verifica que este último é uma extenção daquela empresa, ambos operando no mesmo ramo comercial.

Há nos autos farto material probatório sobre isso. Salienta-se os depósitos realizados na conta particular do Sr. (...), no banco Bamerindus de Teutônia, recursos esses provenientes do movimento diário de vendas da firma (...). Assim, a título de exemplo, do movimento do dia 04.04.90, foram depositados naquela conta (fl. 70) os valores de (...) (fl. 27). Igual procedimento se constata às fls. 30 a 38, 71 a 74, e conforme detalhamento realizado à fl. 20. Convém, também, trazer à colação os depoimentos de clientes (fls. 78 e 80) no sentido de que efetuaram aquisições de mercadorias na empresa (...), tendo, porém, recebido-as acompanhadas de notas fiscais emitidas pelo estabelecimento de (...) (fls. 79 e 81).

As inter-relações entre os dois estabelecimentos comerciais, o modo com que (...) tratava as receitas provenientes da firma individual (...), indicam que os atos por ele praticado ou sob o seu comando não se coadunam com os poderes de um simples mandato. Aliás, como bem salienta a autoridade autuante em sua réplica (fls. 20 a 22), a procuração juntada aos autos (fl. 09) data de 15.06.92, posterior ao início da ação fiscal.

Não pairam dúvidas de que (...), ao invés de constituir uma filial, em Teutônia, da sua empresa estabelecida em Lajeado, optou por se utilizar de uma interposta pessoa ((...), sua mãe) a fim de criar um ente jurídico distinto, formalmente a ele desvinculado, tendo como desiderato usufruir o tratamento fiscal favorecido outorgado às sociedades e às firmas individuais pela Lei nº 7.999/85 e Decreto nº 31.985/85 (legislação estadual pertinente à microempresa e ao microprodutor rural).

Como a empresa (...), de propriedade de (...) e sua mulher, já não era cadastrada como microempresa por exceder o limite legal de faturamento fixado (contrariamente do que é assegurado na peça recursal), claro está que agregando esse faturamento ao do estabelecimento de Teutônia, em nome de (...), fica este atingido pelo óbice legal do excesso de receita bruta definido no artigo 2º, II, da Lei nº 7.999/85, na redação da Lei nº 8.574/88, incidindo no preceito previsto no artigo 3º, IV, do diploma legal por primeiro referido.

Inobstante isso, muitas outras irregularidades foram levantadas no estabelecimento comercial da firma individual (...), que, cada uma, de per si, autorizam o cancelamento de ofício do registro no CGC/TE como microempresa, todas capituladas no inciso II do artigo 14 da Lei nº 7.999/85.

O Anexo do Auto de Lançamento (fls. 14 a 16) detalha exaustivamente todas as infrações incorridas tais como emissão de notas fiscais indicando valores diversos em suas diferentes vias (fls. 78/79, 80/81, 67 e 69, 65-v e 92), declaração em Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA, modelo 1), prevista no artigo 22, IV, do Decreto nº 31.985/85, de faturamento inferior àqueles efetivamente verificados nos exercícios de 1990 e 1991 (fls. 82/83), prática do comércio antes de estar inscrita no CGC/TE, derivando disso a aquisição e venda de mercadorias sem documentação fiscal e registro no livro fiscal próprio (artigo 22, V, e § 4º, do Decreto nº 31.985/95), conforme demonstram os documentos de fls. 93 a 95. A firma individual iniciou a operar em 09.01.90, enquanto a sua inscrição no CGC/TE foi deferida em 26.03.90.

Não há, por outro lado, comprovação nos autos que tenha havido qualquer ato de responsabilidade da repartição fazendária de Lajeado que haja resultado em prejuízo ao contribuinte, como insistentemente alegado. De qualquer forma, a legislação do ICMS veda expressamente que qualquer pessoa, seja física ou jurídica, pratique atos de mercancia, ensejadores da ocorrência de fatos geradores do tributo, antes de sua regularização cadastral.

A constituição da peça fiscal foi lastreada em contundente material probatório que tipificam diversas infringências à legislação pertinente às microempresas. Não são meras presunções ou conjecturas como se deseja fazer crer.

Alega a recorrente que a Nota Fiscal, série D-1, nº 1695, emitida pela empresa (...), tendo como destinatária (...), conforme narrado à f l. 06 do Anexo do Auto de Lançamento, não foi registrada na escrita fiscal da firma individual porque era destinada ao uso particular da pessoa física. Ora, tal assertiva não subsiste a elementar constatação de que a operação tratava-se de 12 (doze) colchões e 2 (dois) "sonobaby 10 cm".

Argúi a recorrente incorreção do Auto de Lançamento no tocante a base de cálculo do imposto. Porém, nada esclareceu, nada comprovou.

A reivindicação do direito aos créditos fiscais destacados nos documentos fiscais de aquisição de mercadorias foi plenamente satisfeita na feitura da peça fiscal (fls. 16, 18 e 19). O pleito de incidência de correção monetária sobre eles não encontra amparo na legislação de regência do ICMS.

Por derradeiro, a multa cominada está adequada às infrações praticadas, conforme mandamento expresso na alínea "a" do inciso III do artigo 13 da Lei nº 7.999/85.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Câmara Suplementar do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em negar provimento ao recurso interposto.

Porto Alegre, 03 de outubro de 1995.

Ivori Jorge da Rosa Machado
Relator

Rômulo Maya
Presidente