RECURSO Nº 516/96 - ACÓRDÃO Nº 2.248/96

RECORRENTES: (...) e (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 001375-14.00/96.5)
PROCEDÊNCIA: RIO GRANDE - RS
EMENTA: ICMS

Impugnação a Auto de Lançamento. Importação.

O fato gerador na importação de milho da Argentina ocorreu neste Estado, portanto devido ICMS ao Estado do Rio Grande do Sul, e não ao Estado do Espírito Santo, somente pelo fato de que neste foi confeccionada a Guia de Importação. A circulação física toda ocorreu no território gaúcho.

A responsabilidade solidária de (...) e da (...) está provada nos autos. As duas empresas tinham interesse na situação que se constituiu no fato gerador do imposto.

Multa material qualificada não comprovada, reclassificação para a material básica por descumprimento da legislação tributária es-tadual.

Preliminares rejeitadas.

Recurso voluntário parcialmente provido.

UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que são recorrentes (...) e/ou (...), de Rio Grande (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Em nome dos contribuintes acima mencionados foi lavrado, com ciência em 01.08.91, o Auto de Lançamento nº 4929100061, datado de 30 de julho de 1991, na cidade de Rio Grande. Consta da peça fiscal que o ICMS devido não foi recolhido pelo recebimento de 2.069.940 Kg de milho amarelo em grão, com casca, importado da Argentina e desembaraçado dia 26.07.91, em nome da (...) de Cariácica no Estado do Espírito Santo, conforme Declaração de Importação nº 001726, não inscrita neste Estado. Referida mercadoria foi efetivamente recebida por (...), estabelecida em Rio Grande (RS), que remeteu em transferência para outro estabelecimento da empresa em Santa Rosa (RS), emitindo as Notas Fiscais série "B" - única, de nºs 4042 a 4089. Aduz que referidas empresas são interdependentes, sendo a (...) a controladora, nos termos da Lei nº 8.820, de 27 de janeiro de 1989, e alterações. Este fato configura a solidariedade passiva. Afirmam os autores do procedimento que o embasamento jurí-dico está assentado na Constituição Federal (art. 155, § 2º, IX, "a"), na Lei nº 8.820, de 27 de janeiro de 1989, e alterações (art. 14, X), e no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178, de 02 de maio de 1989, e alterações (art. 17, X).

Tempestivamente, representado por procuradores habilitados conforme man-dato juntado (fls. 48, 49 e 50), apresentaram impugnação ao referido Auto de Lança-mento, fls. 03 a 47, onde expõem as suas razões de fato e de direito. Apensando aos autos diversas cópias reprográficas de documentos os quais se sustentam os argu-mentos apresentados na inicial.

Os sujeitos passivos alegam, em preliminar, a nulidade do Auto de Lançamento por encontrarem-se ao abrigo dos efeitos legais de consulta regularmente formulada. Discordam da forma como foi enquadrada a solidariedade das empresas, por não se aplicar ao dispositivo citado na peça fiscal, mas pelo fato de inexistir a relação de interesse comum na situação que constitua o fato gerador do imposto.

No mérito, apenas figura a (...), sustentando não ser devido ao Estado do Rio Grande do Sul o imposto referente à importação, mas sim ao Estado do Espírito San-to, unidade Federada onde estão localizados os estabelecimentos matriz e filial. Dis-corre sobre o diferimento do imposto para as operações com milho e sobre a aplica-ção da multa. Pede ao final a improcedência do Auto de Lançamento.

As autoridades lançadoras, em extensa réplica, defendem a licitude da imposi-ção tributária de sua lavra, expendem as razões de fato e de direito que entendem aptas à manutenção integral do lançamento. Retrucam todos os argumentos apresen-tados pelos sujeitos passivos. Historia os fatos antecedentes à constituição do crédito tributário. Informam as circunstâncias das tratativas entre os autuados para a realiza-ção da importação com desembaraço pelo Porto de Rio Grande e as subseqüentes operações decorrentes do esmagamento do milho.

Na decisão de primeira instância administrativa, o ilustre Julgador Singular en-tendeu ser procedente o Auto de Lançamento impugnado, condenando o autuado ao pagamento dos valores constantes da peça fiscal, atualizados monetariamente. Re-jeita as preliminares de nulidade pelos efeitos da consulta e de inexistência de solida-riedade. Pertinente ao mérito enfoca os pontos argüidos de forma clara e objetiva.

Cientificados em 22.12.95, comparecem os sujeitos passivos da condenação a este Tribunal para, em grau de recurso voluntário intempestivo, por seus procuradores conforme mandato juntado às fls. 35, reclamarem da decisão prolatada no estágio anterior. Justificam a apresentação do recurso voluntário extemporâneo pelo fato de que o estabelecimento localizado em Rio Grande (RS) ter sido baixado em 1994, conforme cópia reprográfica do livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências.

Informam que (...) fez a tradição da mercadoria importada e recebida no Porto de Rio Grande, entregando, ali mesmo, à (...), em função da venda e compra entre ambas avençada. Após o desembaraço, o milho importado foi transferido ao abrigo do diferimento para estabelecimento da adquirente localizado em Santa Rosa (RS), com emissão das respectivas Notas Fiscais.

Apresentam como preliminares as mesmas fundamentações da peça impugnatória, ou seja, nulidade do Auto de Lançamento em face dos efeitos suspensivos da consulta formulada, e da impossibilidade de considerarem-se solidá-rias as duas empresas constantes do crédito tributário.

No mérito enfocam a sistemática do ICM e ICMS, com base no Decreto-lei nº 406/68 e no Convênio ICM nº 66/88, onde equipara-se à saída do estabelecimento de um contribuinte a transmissão de propriedade da mercadoria que o mesmo faça, quando não transitar fisicamente por seu estabelecimento.

Defendem a tese de que o destinatário das mercadorias, para efeito de se fixar a competência para a cobrança do ICMS incidente sobre a importação, outro não pode ser que não o contribuinte que realizou o fato gerador do tributo, ou seja, a pessoa jurídica de direito privado que contratou e executou a importação do milho. Afirmam por dedução de lógica incontestável, embora o desembaraço físico tenha ocorrido no território do Rio Grande do Sul, aqui não se pode ter como ocorrido o fato gerador do imposto, porque a situação descrita na lei como suficiente a fazer eclodir a obrigação tributária, embora fisicamente tenha aqui sucedido, foi praticada por con-tribuinte de outro Estado da Federação, o qual tem competência para exigir o tributo incidente sobre a importação, tal como fosse ela consumada dentro dos limites de seu território.

Aduzem não ser possível afirmar que (...) tenha adquirido, transportado ou feito transportar, depositado ou recebido em depósito, mercadorias desacompanhadas de documento fiscal exigido pela legislação tributária. Alegam que a importação se deu no Estado do Espírito Santo, porque ali está situado o estabelecimento importador. Renovam sua pretensão quanto a aplicação do diferimento do imposto. Sustentam a aplicação da multa privilegiada em função do conhecimento pelo Fisco de todos os elementos necessários a constituição do crédito tributário. Ao final pedem a improcedência do Auto de Lançamento.

Nesta instância a Defensoria da Fazenda, representada pelo Dr. Galdino Bollis, propugna pelo conhecimento do recurso em face da juntada de cópia reprográfica que comprova a baixa do estabelecimento de Rio Grande (RS), pronuncia-se pela rejeição as preliminares de nulidade do Auto de Lançamento e no mérito manifesta-se pelo desprovimento do apelo facultativo.

É o relatório.

Passo a proferir o voto.

Inicialmente, antes de apreciar do recurso, há necessidade de firmar entendi-mento quanto ao conhecimento ou não do recurso, uma vez que foi apresentado intempestivamente.

Está límpido nos autos que a remessa da decisão de primeira instância foi remetida para Rua (...), em Rio Grande (RS), sendo esta recebida pelo correio, e entregue a Sra. (...). Entretanto, segundo faz prova cabal nos autos o recorrente, com a apresentação de cópias reprográficas do Livro Registro de Utilização de Documen-tos Fiscais e Termos de Ocorrências, a aposição de Termo de Encerramento, datado de 26.06.94, junto à Repartição Fiscal de Rio Grande, que o estabelecimento ali loca-lizado pediu baixa. Portanto, na época da ciência da decisão monocrática, não pos-suía a empresa autuada estabelecimento naquele endereço.

Em face do flagrante defeito da intimação, forte no disposto no § 4º do art. 23 da Lei nº 6.537, de 27 de fevereiro de 1973, e alterações, conheço do recurso volun-tário como se tempestivamente interposto.

Preliminares.

A preliminar de nulidade do Auto de Lançamento por desrespeito aos efeitos suspensivos da consulta não pode prosperar. A própria legislação tributária estadual estabelece que não produzirão os efeitos da consulta as que sejam meramente protelatórias, assim entendidas as que versem sobre disposições claramente expres-sas na legislação tributária.

O instituto da consulta administrativa está assentado na necessidade de um melhor esclarecimento por parte da administração pública, em face de uma hipótese fática que deixe dúvida quanto a qual dispositivo aplica-se ao fato concreto. Com a impossibilidade de enquadrar exatamente o fato na previsão hipotética da legislação, poderá o contribuinte valer-se da consulta para ter os efeitos impositivos suspensos, enquanto não decidido o questionamento. Entretanto, o simples ato de protocolar uma consulta da qual não há controvérsia ou que a hipótese de incidência encaixa-se per-feitamente ao fato concreto, não afasta a exigibilidade do tributo. Assim, quando a matéria está claramente disciplinada na legislação a própria lei prevê que não surtam os efeitos da suspensão, sem ilícito a exigência do tributo devido e acréscimos legais.

Para o caso sob apreciação, a própria Constituição Federal em seu art. 155, § 2º, IX, "a", determina que incidirá o ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado ao consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço.

Por sua vez o Convênio ICM nº 66/88 em seu art. 27, § 5º, considera como local da operação o do estabele-cimento que transfira a propriedade, ou o título que a repre-sente, de mercadoria que por ele não tenha transitado e que se ache em poder de terceiros, sendo irrelevante o local onde se encontre. Este dispositivo não se aplica às mercadorias recebidas de contribuinte de Estado diverso do depositário, mantida em regime de depósito.

Ademais, o Convênio ICM nº 10/81, em pleno vigor determinava quando o des-pacho se verificar em território de unidade da Federação distinta daquela onde irá ocorrer o fato gerador, o recolhimento do ICM será feito, com indicação do Estado beneficiário, no mesmo agente arrecadador onde forem efetuados os recolhimentos dos tributos federais devidos na ocasião, prestando-se contas ao Estado em favor do qual foi efetuado o recolhimento.

No presente caso, o fato gerador se daria neste Estado, portanto devido ao Estado do Rio Grande do Sul. O próprio contribuinte, na peça recursal, diz "nas dispo-sições do Convênio ICM nº 10/81, e na irretorquível circunstância de que o tributo, devido pelo mesmo fato gerador, já está sendo reclamado pelo Estado do Espírito Santo" (grifei).

Não poderia ser outro o entendimento da Administração Tributária Estadual ao negar os efeitos da consulta, visto estar a matéria claramente disciplinada em disposi-tivos legais.

Rejeito a primeira preliminar.

Com relação à solidariedade passiva entre (...) e (...), não pode ser afastada. Tanto nos termos da legislação tributária Estadual, quanto da Federal (CTN), as duas empresas são solidárias, visto terem interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária.

O capital social da Companhia (...), com sede no Espírito Santo, foi fixado em Cz$ 1.000.000,00 (um milhão de cruzados), dos quais, Cz$ 999.000,00 (novecentos e noventa e nove mil cruzados) foram subscritos por (...), de Porto Alegre (RS). Segun-do o art. 2º, IV, da Lei nº 8.820, de 27 de janeiro de 1989, e alterações, esta situação considera-se como controladora a (...), por ser titular de direitos de sócio que lhe assegurem preponderância em qualquer deliberação social.

A exclusão da responsabilidade solidária de (...) não pode ser aceita, pois sen-do sócia majoritária, detentora de 99,9% do capital social da (...). Aliado a isto está o fato de que as operações de circulação de mercadorias foram realizadas exclusiva-mente entre as mencionadas empresas. As duas empresas tinham interesse na situa-ção que se constituiu no fato gerador do imposto.

Rejeito a segunda preliminar.

Mérito.

Como bem salientado na peça recursal, o fulcro da questão e a única coisa que está em discussão, é ser ou não ser devido ao Estado do Rio Grande do Sul o ICMS incidente sobre a importação de milho argentino.

O art. 155, § 2º, IX, "a" da Constituição Federal, estabelece a regra de incidên-cia do ICMS, sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria.

Como podemos notar, a Carta Política somente previu a hipótese de incidência, não fixando, de maneira alguma, o momento da ocorrência do fato gerador. Este mo-mento deveria ser definido em regra de hierarquia inferior, lei complementar. Com fundamento no art. 34, § 8º, do ADCT, foi celebrado o Convênio ICM nº 66/88, de 14 de dezembro de 1988, entre todas as unidades da Federação, e em seu art. 2º, inciso l, está disposto o momento da ocorrência do fato gerador:

"Art. 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

l - na entrada no estabelecimento destinatário ou no recebimento pelo importador de mercadoria ou bem, importados do exterior;".

A legislação estadual, Lei nº 8.820, de 27 de janeiro de 1989, com redação dada pela Lei nº 9.101, de 05 de julho de 1990, em seu art. 4º, inciso l, optou entre um dos dois momentos previstos no Convênio ICM nº 66/88, e assim determina:

"Art. 4º - O fato gerador do imposto ocorre:

l - no recebimento pelo importador, de mercadoria ou bem, impor-tados do exterior;".

A mesma redação vige no art. 3º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178, de 02 de maio de 1989, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto nº 33.633, de 13 de agosto de 1990. Portanto, o momento da ocorrência do fato gerador do ICMS, na importação de mercadorias do exterior, é o do recebimento desta pelo importador.

O Convênio ICM nº 66/88, de 14 de dezembro de 1988, norma hoje consagrada pelo Supremo Tribunal Federal como de regência complementar à Constituição Fede-ral em matéria do ICMS, não deixou passar ao largo o regramento completo da hipó-tese da circulação jurídica da mercadoria. Esta norma prevê em seu art. 2º, inciso V, e § 1º, l, a referida circulação jurídica, tendo como complemento o contido no art. 27, inciso l, "a", onde evita a possibilidade da elisão fiscal.

Faço um parêntese para fazer uma constatação: a inexistência de outro dispo-sitivo regendo a matéria faria com que os grandes conglomerados, geralmente sediados na Região Sul do Pais, realizassem transferências jurídicas aos seus estabelecimen-tos localizados em regiões do País onde a alíquota interestadual é de 7%, e a partir da unidade Federada que recebeu somente a documentação fiscal dar-se-ia a nova cir-culação jurídica, permanecendo a circulação física estritamente no território da unida-de Federada de origem das transferências, com uma enorme economia tributária. Isto viria ocasionar um número infinito das chamadas operações triangulares, onde a mer-cadoria fica em poder do vendedor que a entrega para um terceiro adquirente, sem transitar pelo estabelecimento do primeiro adquirente. Por outro lado, este tipo de operação ocasionaria um verdadeiro rombo nas finanças estaduais, colocando por terra toda receita tributária advinda da reforma constitucional de 1988.

Entretanto, em se tratando de mercadoria, o art. 27, inciso l, "a", do referido Convênio, prevê que o local da operação para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável é o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador. Deste modo, desloca de forma impositiva o local da operação, na hipótese da circulação jurídica, para o estabelecimento onde efetivamente estão depositadas as mercadorias. A inteligência da norma repele a eva-são do tributo para outras unidades da Federação, permanecendo a receita tributária no Estado onde ocorreu efetivamente a circulação da mercadoria. Este dispositivo arreda a possibilidade de transferências apenas jurídicas, entre estabelecimentos lo-calizados em unidades da Federação distintas, para os efeitos de reduzir o montante do imposto devido, em face da substituição da alíquota interna pela interestadual, sabidamente em vários pontos percentuais menor.

Destarte, a legislação, apesar de não vedar a circulação jurídica entre estabe-lecimentos situados em Estados diversos, mantém a responsabilidade tributária no estabelecimento onde se encontrar as mercadorias. Esta regra está transcrita, igual-mente, na Lei Estadual nº 8.820/89, em seu art. 5º, inciso l, "a", se aplicando, por conseguinte, no caso em tela, ao Contribuinte localizado em Rio Grande, neste Esta-do.

Identificado claramente o momento da ocorrência do fato gerador da obrigação principal, falta verificarmos o momento do pagamento do imposto devido. O regramento está contido no art. 57 do Regulamento do ICMS, a saber:

"Art. 57 - O imposto será pago no momento da ocorrência do fato gerador, pelo importador de mercadoria ou bem, importados do exterior."

Como podemos constatar, o regulamento, com a autorização prevista no art. 36 da Lei nº 8.820/89, prevê que o pagamento deverá ocorrer no momento do recebimen-to da mercadoria, bem diferente da interpretação pretendida pelo contribuinte, qual seja, o pagamento nos prazos normais de apuração do imposto.

Para poder interpretar os dispositivos mencionados temos presente que o esta-belecimento destinatário da mercadoria era (...), localizada em Rio Grande (RS). A (...) em todo o processo apenas figurou como mero despachante, efetuando os procedi-mentos necessários à efetivação da importação.

A empresa sediada no Estado do Espirito Santo encaminhou junto aos órgãos federais a documentação necessária à importação, porém, a mercadoria importada já tinha destinação, (...).

A mercadoria objeto da importação efetuada pela (...), desembarcou no Porto de Rio Grande e, em ato contínuo, foi "vendida" para (...), de Rio Grande, que a transferiu para outro estabelecimento em Santa Rosa (RS). O destinatário da merca-doria era o contribuinte gaúcho, e neste Estado ocorreu o fato gerador, portanto ao Rio Grande do Sul é devido o ICMS decorrente da importação.

Outro ponto a ser levado em consideração é a disposição prevista no parágrafo primeiro da cláusula quarta do Convênio ICM nº 10/81, que assim dispõe:

"Cláusula quarta - O Ministério da Fazenda ...

Parágrafo primeiro - A isenção ou não-incidência será comprova-da mediante apresentação de formulário padronizado, visado pelo fisco do Estado onde ocorra o despacho, encaminhando-se uma das vias desse documento ao Estado onde irá ocorrer o fato gera-dor."

Há uma contradição muito grande, visto que o Estado onde ocorreu o despa-cho aduaneiro e onde ocorreu o fato gerador é o mesmo (Rio Grande do Sul), entre-tanto o formulário constante dos autos, de desoneração do ICMS foi visado pelo Fisco do Estado do Espírito Santo. Isto comprova mais uma vez que o tributo é devido a este Estado.

Destarte, a documentação constante dos autos esclarece, com exatidão, os fatos ocorridos. Não resta dúvidas que a importação teve como destino o estabeleci-mento localizado no município gaúcho de Rio Grande, onde efetivamente deu-se o seu internamento ou nacionalização, das mercadorias.

Reproduzo os termos do recurso: "... a PRIMEIRA RECORRENTE (...), impor-tou milho argentino, via porto de Rio Grande, e, depois do desembaraço, fez a tradi-ção física, da mercadoria, finalizando a venda e compra antes ajustada e já consuma-da com a SEGUNDA RECORRENTE (...), entregando..." (grifei). Como afirmam os próprios recorrentes, a mercadoria já tinha um destino previamente acertado, sendo que o estabelecimento do Espírito Santo, figurado como mero intermediário.

Quanto aos argumentos do recorrente de que houve exigência indevida do im-posto para o Estado do Rio Grande do Sul, está completamente equivocado os sujei-tos passivos. A questão de fundo está assentada na legislação editada pelo nosso Estado. Distanciou-se o recurso da legislação estadual, pois a determinação do mo-mento da ocorrência do fato gerador do imposto está previsto no artigo 2º, inciso l, deste diploma legal.

Se analisado sob outro ângulo, tomando-se o local da operação, para os efei-tos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, teríamos, nos termos do artigo 27, do retrocitado Convênio, o inciso l, alínea "a", que assim preceitua: "tratando-se de mercadoria o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador'', ainda assim, este Estado seria credor do tributo.

Ora, segundo o artigo 2º, inciso l, do Convênio ICM nº 66/88, ocorre o fato gerador na entrada no estabelecimento destinatário ou no recebimento pelo importa-dor de mercadoria ou bem importados do exterior. Como o estabelecimento recebedor é o localizado em Rio Grande, neste Estado, ao Rio Grande do Sul è devido o imposto incidente na importação.

Resta provado nos autos que o contribuinte não pagou o imposto devido pela importação das mercadorias, importados da Argentina, estando desta maneira o Auto de Lançamento dentro, rigorosamente, dos mandamentos legais previstos pela legis-lação tributária estadual.

Em face da inexistência de novos argumentos e principalmente a carência de provas contundentes, fica patente o comportamento ilícito do contribuinte. Quanto aos fatos que originaram e deram motivo para a constituição do crédito tributário nada foi contraditado, pelo proponente do recurso, cuja repercussão reflita na modificação do Auto de Lançamento. Por outro lado, os documentos juntados pelos Autuantes fazem prova bastante para salvaguardar a licitude do procedimento fiscal.

Atinente a multa aplicada, devo concordar com os sujeitos passivos, visto que como bem salientou na peça recursal, todas as operações foram documentadas com emissão das regulares Notas Fiscais de entrada e as Notas Fiscais Fatura de Venda. Não ocorreu, portanto, infração de natureza material qualificada, mas sim de natureza material básica, por ter infringido dispositivos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178, de 02 de maio de 1989, e alterações, pertinentes ao recolhi-mento do ICMS devido pela importação.

Com relação a aplicabilidade do diferimento do pagamento do imposto mencio-nado em recurso, este instituto não pode ser aplicado ao caso em tela. O diferimento de que trata a Lei e o Regulamento do ICMS é exclusivo para as operações entre contribuintes situados neste Estado. Na hipótese da importação que é o objeto do Auto de Lançamento atacado, não há como utilizar a regra de postergação do paga-mento do imposto.

A base de cálculo constante da peça fiscal foi corretamente utilizada.

Isto posto, dou provimento parcial ao recurso voluntário, para reclassificar a multa de natureza material qualificada para material básica.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Tribunal Ad-ministrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em rejeitar as prelimi-nares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reclassificar a multa de material qualificada para material básica.

Porto Alegre, 07 de agosto de 1996.

Edgar Norberto Engel Neto
Relator

Roque Joaquim Volkweiss
Presidente

Participaram, também, do julgamento os Juizes Antônio Carlos Panitz, Levi Luiz Nodari e Antônio José de Mello Widholzer. Presentes os Defensores da Fazenda Galdino Bollis e Enio Aurélio Lopes Fraga.