RECORRENTE: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 18140-14.00/89.4)
RECORRIDA: (...)
PROCEDÊNCIA: PORTO ALEGRE - RS
EMENTA: ICMS

Impugnação ao Auto de Lançamento nº 5528900030.

Importação de mercadorias do exterior. ICMS devido e não recolhido pela entrada de 3000 toneladas de cevada cervejeira em grão importada da Argentina, recebida pelo contribuinte sem a emissão das correspondentes Notas Fiscais de Entrada e depositadas nos silos da (...) em Rio Grande, através da Nota Fiscal série B/2, para posterior transporte rodoviário. No caso de que trata os autos, comprovada e incontestado restou que as mercadorias mencionadas no lançamento tributário reclamado foram importadas e recebidas diretamente do exterior por estabelecimento localizado no Rio Grande do Sul e que aqui foram comercializadas em posteriores saídas, razão pela qual os fatos geradores respectivos aconteceram neste Estado e a ele é devido o tributo, muito embora o ICMS correspondente tenha sido recolhido indevidamente no Rio de Janeiro.

Recurso "ex officio" provido.

Decisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso "ex officio", em que é recorrente a FAZENDA ESTADUAL, e recorrida a (...), de Porto Alegre (RS).

Contra a Recorrente foi lavrado o Auto de Lançamento nº 5528900030 de fls. 36, com notificação à Recorrente na mesma data, sendo exigido o recolhimento do ICMS e Multa no valor de NCz$ 1.453.532,52, tendo como principal argumento para a autuação o ICMS devido e não recolhido pela entrada de 3000 toneladas de cevada em grãos importados da Argentina, recebida pela autuada e sem omissão das correspondentes Notas Fiscais de Entrada e depositadas nos silos da (...) do Rio Grande do Sul através da Nota Fiscal nº 14879, série B-2, de 02.10.89, para posterior transporte rodoviário.

 

A Recorrente, dentro do prazo legal, impugnou o crédito tributário (fls. 3/8), onde expõe suas razões de fato e de direito e em preliminar, pede a sua anulabilidade por cerceamento de defesa, e no mérito pondera que a mercadoria pertence a (...), que a importou em seu nome, tendo sido desembaraçada no posto de Rio Grande e armazenada diretamente na (...). E, como ela, a importadora, está estabelecida no Rio de Janeiro e o desembaraço aduaneiro ter se processado no Rio Grande do Sul, o imposto foi recolhido ao erário carioca, por mente foi processada pelo porto gaúcho, face a necessidade de a mercadoria ter de sofrer beneficiamento por firma localizada no Rio Grande do Sul.

A autoridade autuante em sua réplica fiscal (fls. 31/34), opina pela mantença integral da peça fiscal, informando, preliminarmente, que não é sem propósito que a requerente deixa de anexar em sua defesa cópia da Guia de Importação que documentou a operação, porque nela está a informação incorreta de que o consignatário é o mesmo estabelecimento do importador (campo 8 da G. I. fls. 37) explica que a requerente reconhece em sua impugnação (fls. 3 a 8), que a mercadoria estava a ela consignada, sendo efetiva destinatária da mercadoria, pois efetivamente recebeu e promoveu a entrada em seu estabelecimento em Porto Alegre.

Junta documentação (fls. 38/50) relativas a uma importação anterior desse mesmo grupo de empresas, ficando provado que o efetivo contribuinte, tanto de impostos federais, quanto de estaduais, é o estabelecimento consignatário da mercadoria, ou seja o seu destinatário em nome do qual deve ser emitida a Declaração de Importação e para cujo Estado é devido o ICMS da operação. Transcreve o inciso I, alínea "b", e § 2º, inciso IX, alínea "b", ambos do art. 155, da Constituição Federal.

Acosta cópia do Acórdão nº 263/87, do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (TARF) de 12.08.87, que diz que o ICM é devido ao estado do estabelecimento destinatário, em cujo local se efetiva a entrada física da mercadoria importada.

Assim, afirma a autoridade que a descrição dos fatos está correta e incorretos estão os documentos que acobertaram a operação, dizendo que as guias de Importação consta corretamente que o estabelecimento signatário é o mesmo do importador enquanto que o próprio contribuinte reconhece que a mercadoria estava a ele consignada; que, em decorrência da incorreção nas Guias de Importação, a Declaração de Importação foi efetuada em nome de (...), ao invés do nome da Recorrente, em nome da qual deveria ter sido pago o ICMS devido; que o pagamento do ICMS em Guia Nacional do Estado do Rio de Janeiro também está incorreto, pois o estabelecimento destinatário não está lá localizado; que a Nota Fiscal de Entrada e as Notas Fiscais de Remessa para industrialização de depósito nos silos da (...), foram emitidas em data posterior à da averbação pelo Fiscal de Armazém e do desembaraço aduaneiro das mercadorias, porém divergem das quantidades ali constantes; que a Nota Fiscal de remessa para industrialização apresenta como via de transporte o rodoviário, sendo a operação codificada como interestadual com destaque do ICMS; do qual certamente a insurgente se creditou, dados esses incorretos, pois na realidade esta é uma operação ficta, pois a mercadoria não saiu do nosso Estado.

Diz, ainda, a autoridade autuante que a operação estaria correta se as mercadorias tivessem efetivamente sido transportadas diretamente do posto de Rio Grande até o Rio de Janeiro, acompanhados de Nota Fiscal de Entrada, da Declaração de Importação e da Guia de Arrecadação do ICMS, como está previsto na legislação gaúcha e carioca, mas isto não aconteceu, nem mesmo depois do processo de industrialização, pois, conforme verificação feita posteriormente não existe documento que comprove o efetivo trânsito de produtos resultante da industrialização do estabelecimento autuado até o supostamente encomendante da industrialização.

Aduz que as empresas envolvidas fazem parte do mesmo grupo empresarial o qual escolhe a melhor conveniência tributária, mesmo que irregular.

Editada a decisão de primeira instância, esta preliminarmente não acolheu o pedido de anulabilidade do crédito tributário baseado em cerceamento de defesa, porquanto este não ocorreu e no mérito julgou improcedente o Auto de Lançamento em questão, para o efeito de excluir o crédito tributário correspondente, tendo como principais argumentos, para sua tomada de decisão a de que:

1º - O art. 4º, inciso I, da Lei nº 8.820/89 diz que o fato gerador do imposto ocorre:

I - no recebimento pelo importador de mercadoria ou bem, importados do exterior.

2º - que em 1989 a destinação física do produto não estava vigorando, cita o Convênio nº 03/94, de 05.04.94.

3º - Diz que, há que se considerar que toda a importância foi realizada em nome da empresa carioca (...), e que ela, a importadora, emitiu a Nota Fiscal de Entrada da Importação (fls. 22) e a Nota Fiscal nº 111929, série única (fls. 25) a favor da Recorrente, com as mercadorias movimentadas simbolicamente para industrialização e posterior retorno, descumpriu as determinações contidas na Instrução Normativa CGICM nº 01/81 - Título I, Capítulo XV, item 18, com especial destaque para o Subitem 18.1.1 alínea "b".

4º - Diz ainda, admitindo que a regra da destinação física do produto prevalecesse em 1989, ainda assim não seria cabível a cobrança do ICMS da importação pelo nosso Estado, isto por que, como ficou devidamente comprovado pela Recorrente, aquela mercadoria importada (cevada) não era de sua propriedade mas sim da importadora carioca. As cópias das Notas Fiscais de devolução das mercadorias e as correspondentes mercadorias empregadas e cobradas, emitidas pela insurgente (fls. 60/148) são elucidativas de que a cevada ainda teve como destino final e real o estabelecimento da importadora localizada no Rio de Janeiro, ao contrário do afirmado pela autoridade autuante de que aquela mercadoria não teria tido aquele destino. Comparando o ICMS debitado pelas devoluções de cevada, percebe-se que este é bem superior àquele, ou seja, o Estado do Rio Grande do Sul foi beneficiado com o ICMS referente ao valor adicionado. Diz mais, os documentos acostado, aquela mercadoria foi para o Estado do Rio de Janeiro. Ademais, não se pode exigir que o importador receba a mercadoria no Rio de Janeiro, para daí remetê-la de volta para Porto Alegre, a fim de ser industrializada. Isto seria um contra-senso. A remessa simbólica existe exatamente para evitar tais casos.

Por derradeiro afirma ainda a inexistência de qualquer irregularidade de parte das empresas envolvidas pois foi recolhido pela empresa carioca, o ICMS daquela importação, por meio de Guia Nacional de Recolhimento do ICM (fl. 12), demonstrando a lisura da operação.

A autoridade julgadora de 1ª Instância recorre de ofício, com efeito suspensivo ao TARF.

A Defesa da Fazenda, representada pelo Dr. Luiz Carlos Flores Muniz, opina pelo provimento do apelo para o efeito de restabelecer a exigência.

É o relatório.

Passo a votar:

Considerando que o próprio Recorrido nos itens 2.2.4, 2.2.6 e 2.2.8 de sua impugnação, reconhece que a mercadoria estava consignada a (...), efetivo destinatário da mercadoria, empresa essa que efetivamente recebeu e promoveu a entrada em seu estabelecimento localizado em Porto Alegre-RS, providenciou o desembarque da mesma e a sua liberação nas repartições alfandegárias;

Considerando o contido no art. 155, § 2º, IX, "a", da Constituição Federal;

Considerando que a jurisprudência pacífica deste Egrégio Tribunal, Acórdãos nºs 228/87 e 263/87 acostados aos autos do processo, é no sentido de que cabe o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria;

Considerando, ainda, a manisfestação do ilustre Defensor da Fazenda a fls. 155 em que diz: - "o nobre julgador singular não deu a melhor interpretação à matéria, tanto no plano legal, quanto no fático. Pelo menos desde o advento do Decreto-lei nº 406, de 31.12.68, mostra-se consagrado o princípio da territorialidade. Ou no dizer do julgador "a quo" a "destinação física" da mercadoria".

Decido pelo provimento do apelo de ofício para modificar a decisão "a quo", para o efeito de restabelecer o crédito tributário lançado, através do Auto de Lançamento nº 5528900030.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Câmara Suplementar do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em dar provimento ao recurso de ofício.

Porto Alegre, 29 de fevereiro de 1996.

Antônio Carlos Panitz
Relator

Sulamita Santos Cabral
Presidente

Participaram, também, do julgamento os Juízes Ivori Jorge da Rosa Machado, Abel Henrique Ferreira e Francisco Martins Codorniz Neto. Presente o Defensor da Fazenda Luiz Carlos Flores Muniz.