RECURSO Nº 568/92 - ACÓRDÃO Nº 116/93

RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 01588-14.00/1987)
PROCEDÊNCIA: BAGÉ - RS

EMENTA: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICM).

Impugnação a Auto de Lançamento.

Arbitramento de operações com base no art. 37 da Lei nº 6.485/72. Legítimo quando o levantamento fiscal destacar vícios de escrituração contábil e fiscal.

Alegações em oposição a levantamento de movimentação física de mercadorias não afetam a exigência fiscal quando não devidamente comprovadas nos autos.

Perícia. Descrita de forma clara e precisa a matéria tributável na peça fiscal, bem como instruído o processo, pelos autuantes, com provas materiais dos ilícitos tributários praticados pelo contribuinte, torna-se inteiramente descabida a realização da pretendida perícia.

Decadência. Não ocorreu (arts. 173 e 150 do "CTN"). 3

Multa material qualificada.

Preliminares rejeitadas. Recurso voluntário desprovido. Unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Bagé (RS) e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Em nome do contribuinte, acima identificado, foi lavrado, em 29.12.86 (ciência em 31.12.86, A.R.M.P. nº 731169), o Auto de Lançamento nº 7608600609 (fls. 40/58), com exigência de ICM, correção monetária e multa, por omissões de saídas a registro, no período de 01.01.81 a 31.12.85; apuradas mediante levantamento físico-quantitativo (fls. 78/124). O valor das saídas omitidas nos exercícios de 1981, 1982, 1984 e 1985 foi estabelecido com base no preço médio de venda de cada mercadoria obtido nas notas fiscais, "D-1 e D-2", emitidas pelo próprio recorrente (fls. 94/124). Relativamente ao exercício de 1983, o valor foi arbitrado, sendo utilizado o índice de 256% (margem de lucro bruto) sobre o custo das mercadorias vendidas (fls. 46/48 - fls. 05 a 07 do Anexo do Auto de Lançamento).

Inconformado com o procedimento fiscal, o autuado, tempestivamente, apresentou impugnação (fls. 03 a 07), sob os fundamentos de que:

a) a única irregularidade constatada pelos autuantes reside nas diferenças de quantidades encontradas no livro Registro de Inventário, o qual nem sequer possui assinatura do titular da firma;

b) o lucro bruto apurado pelo fisco é incompatível com o ramo de atividade, qual seja, comércio varejista de roupas feitas, calçados, artigos para cama, mesa e banho e armarinhos em geral.

Invoca a decadência (do direito de constituir o crédito tributário) para o exercício 1981.

Solicita:

- seja desconsiderada a hipótese de venda omitida;

- o arbitramento do lucro bruto seja limitado a uma taxa máxima de 100% (fls. 08 a 35);

- a multa seja reduzida de 120% (infração material qualificada) para 30% (infração material privilegiada).

Caso não seja atendido, requer a produção de prova pericial.

A fl. 60 consta um despacho do Senhor Julgador Singular indeferindo, por entendê-la prescindível, a produção de prova pericial, tendo em vista que o pedido do contribuinte não expõe os motivos que a justifiquem (art. 29, item IV, Lei nº 6.537/73, passando a ser a letra "e" do § 2º do art. 28 na nova redação dada pela Lei nº 8.694/88), uma vez que as controvérsias suscitadas pelo impugnante podem, perfeitamente, ser dirimidas mediante a juntada de documentos pelas partes.

- Na réplica fiscal de fls. 62 a 77 a autoridade autuante contestou ponto por ponto a defesa apresentada, ratificando todo o trabalho anteriormente procedido, eis que nenhuma comprovação embasou a desconformidade externada pelo requerente.

O Departamento de Processos Fiscais, órgão da Superintendência da Administração Tributária, no Parecer de nº 33688009 (fls. 126 a 131), concluiu pela confirmação do lançamento, salientando que:

1) no levantamento fiscal relativo aos exercícios de 1981, 1982, 1984 e 1985 não houve arbitramento de lucro bruto. Houve a apuração quantitativa e específica das mercadorias saídas do estabelecimento comercial sem cobertura documental, sem registro em livro próprio e, conseqüentemente, sem o pagamento do ICM. Para o efeito de base de cálculo do tributo, as saídas omitidas foram avaliadas, com muito acerto, ao preço das mercadorias vendidas com nota fiscal, da mesma espécie;

2) é facultado ao fisco arbitrar o montante das operações realizadas pelo contribuinte, com base em elementos ponderáveis, sempre que forem invalidadas as escritas contábil e/ou fiscal, por conterem irregularidade capaz de evidenciar a sonegação do imposto (art. 37 da Lei nº 6.485/72, art. 194 do "CTN" e art. 227 do Regulamento do ICM, Decreto nº 29.809/80, renumerado para o nº 262 pelo Decreto nº 32.720/87). As escritas fiscal e contábil referentes a 1983, comprovadas as omissões de saídas de mercadorias (fl. 46), estão invalidadas e o arbitramento está fundamentado em elementos ponderáveis, mesmo porque o percentual de lucro bruto adotado (267%) é inferior à menor margem de lucro bruto efetivamente apurada de 1981 a 1985 (fls. 05 e 67).

3) o tributo incidente sobre operações omitidas a registro e à tributação, em 1981, não decaiu e o fato descrito no Auto de Lançamento - omissão de saída de mercadorias - pressupõe a ocorrência de dolo. O crédito tributário foi regularmente constituído, a contrário senso do autuado que, apoiado no § 4º do art. 150 da Lei nº 5.172/66-"CTN" invoca a decadência.

O Julgador de Processos Administrativo-Tributários, aprovou e adotou o parecer mencionado como fundamento da decisão e, portanto, condenou o sujeito passivo ao recolhimento dos valores lançados, a serem atualizados na forma da lei (fl. 132).

Contrário à interpretação adotada na decisão de primeira instância, o contribuinte, no prazo de lei, apresentou recurso voluntário a este Tribunal, reproduzindo praticamente os argumentos já incluídos na inicial, requerendo o provimento do apelo e, em decorrência , a "absoluta improcedência do Auto de Lançamento" (fls. 135 a 141).

A Defesa da Fazenda, representada pelo Dr. Galdino Bollis, rejeitou as preliminares de nulidade do Auto de Lançamento e no mérito manifestou-se pelo desprovimento do recurso interposto (fls. 143/144).

É o relatório.

VOTO

No respeitante à produção de prova pericial requerida na inicial e indeferida pelo digno Julgador de primeiro grau, o recurso se mostra rigorosamente igual a de outros processos originários da mesma ação fiscal (omissão de saídas a registro comprovada através de levantamento físico-quantitativo e arbitramento das operações) aportados neste Tribunal. E deve, certamente, lograr solução não diferente. O indeferimento do pleito quanto à realização de perícia contábil se deu em despacho fundamentado (fl. 60), em observância ao disposto no art. 32 da Lei nº 6.537/73 (renumerado para o de nº 33 pela Lei nº 8.694/88). Bem resolvido o pedido, porque efetivamente as provas carreadas a julgamento e os esclarecimentos prestados pelas partes fornecem os elementos necessários para o pleno conhecimento dos fatos questionados. Por isso, nenhum reparo é de se antepor à decisão indeferitória do pedido de realização de prova pericial.

No mérito, pouco resta a apreciar nas razões recursais oferecidas, eis que em nada contradita a decisão, de primeira instância. O arbitramento de operações de saídas de mercadorias promovido pelo Fisco, relativamente ao exercício de 1983, o foi atendendo os pressupostos de que trata o artigo 37 da Lei nº 6.485/72, lei básica do ICM. O exame físico-quantitativo (1981, 1982, 1984 e 1985) foi procedido em diversos itens de mercadorias comercializadas pelo recorrente, de forma minuciosa e bem fundada (mencionando períodos, quantidades entradas, saídas, estocadas, omitidas a registro e respectivos preços médios para efeito de incidência do imposto estadual) conforme consta do Anexo do Auto de Lançamento (fis. 41 a 58) e na documentação de fls. 78 a 124, que esclarecem perfeitamente a matéria debatida no processo, cujo conteúdo foi proficientemente analisado e completado pelo parecer do Departamento de Processos Fiscais, de fls. 126 a 131, cuja fundamentação foi adotada e aprovada pelo senhor Julgador Singular, de modo a não deixar a mínima dúvida a respeito das conclusões a que ambos chegaram.

Correta, também, a aplicação da multa de 120%, (sobre o ICM vencido antes de 01.09.84 e sobre o ICM vencido, monetariamente corrigido após 31.08.84) apontada no artigo 9º, item III da Lei nº 6.537/73, na redação da Lei nº 7.349/80, e § 8º do artigo 72 (correção monetária), acrescentado pelo artigo 1º, III da Lei nº 7.920 de 26.07.84 (DOE 26.07.84), efeitos a partir de 01.09.84, por infração tributária material QUALIFICADA, devidamente tipificada no art. 7º, I ("...quando envolvam falsificação ou adulteração de livros, guias ou documentos exigidos pela legislação tributária, inserção neles de elementos falsos ou utilização dolosa de documentário assim viciado, bem como quando a Lei, ainda que por circunstâncias objetivas, assim as considere..."), combinado com o art. 8º, I, "h" ("...em que a lesão ao erário tiver sido ocultada por falta de emissão de documentação fiscal relativo à saída de mercadorias e de registro da operação nos livros fiscais próprios...") da Lei nº 6.537/73, na nova redação dada ao art. 7º pela Lei nº 7.027/76 e à letra "h" do item I do artigo 8º, pela Lei nº 7.349/80.

Não merece acolhida a tese da decadência. De simples exame da norma contida no artigo 173, e seus incisos, da Lei nº 5.172/66, verifica-se a improcedência da alegação. A Fazenda Pública pode constituir o crédito até 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que seria cabível o lançamento e este foi efetuado antes que fluisse o prazo qüinqüenal fixado na lei acima citada. Por outro lado, tivesse o lançamento sido efetuado fora deste prazo, mesmo assim a tese da decadência não lograria êxito, posto que ela estaria afastada pelo § 4º do artigo 150 do "CTN".

Face ao exposto, meu voto é no sentido da rejeição das preliminares, bem como pelo desprovimento do recurso voluntário.

Acordam os membros da Primeira Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em rejeitar as preliminares de nulidade do lançamento e negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Juiz Relator, confirmando a decisão de primeira instância.

Porto Alegre, 03 de março de 1993.

Levi Luiz Nodari
Relator

Sulamita Santos Cabral
Presidente