RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 35265-14.00/95.5)
PROCEDÊNCIA: TORRES - RS
RELATOR: PLÍNIO ORLANDO SCHNEIDER (2ª Câmara, 09.10.95)

EMENTA: ICMS

Impugnação integral ao Auto de Lançamento nº 9449402228, de 12.08.94.

Trânsito de mercadorias.

Preliminar de ilegitimidade passiva - Ao transportador incumbe entregar a mercadoria no exato local indicado no documento fiscal, sendo ele responsável pelo imposto da operação, quando efetuar a entrega a destinatário ou em endereço diversos dos indicados no documento fiscal, salvo se comunicar, de imediato ao Fisco e por escrito, o nome e endereço do recebedor (art. 11, III, "a", da Lei nº 8.820/89). A eleição do sujeito passivo, na pessoa do transportador, foi legitimada com observância da legislação de regência. Preliminar rejeitada.

Mérito - a responsabilidade pelo imposto, quando da entrega da mercadoria fora do destino indicado, é toda do transportador. O controle de remessas de arroz e/ou feijão a Estados com alíquota privilegiada (7%) é feita através de MMTI (Manifesto de Mercadorias em Trânsito Interestadual), conforme prevê o Protocolo ICMS nº 44/92-A, quando a 1ª e 2ª vias são entregues ao Transportador, para que sejam apresentadas no último Posto Fiscal da unidade signatária do acordo, que reterá a 1ª via e aporá o visto naquela que fica com o motorista como prova do destino. Como a 1ª via não retornou ao Estado emitente (RGS), por presunção lógica se conclui que a mercadoria não seguiu para o destino indicado, cabendo, de acordo com o artigo 333, inciso II, do CPC, ao autuado provar o equívoco fiscal na constituição do crédito tributário, mediante sua via devidamente visada pelo último Posto Fiscal da unidade signatária (no caso, São Paulo), sob pena de se considerar ocorrida a infração apontada. Deixou de promover, o com parte, esta prova, que, se cumprido fosse todo o itinerário, estaria ela ao seu alcance. Não prospera a alegação que em alguns casos não teria o Fisco emitido este MMTI, pois, a Cláusula Terceira do protocolo citado, considera irregular a operação interestadual de arroz e/ou feijão que não estiver acompanhada deste MMTI, além do mais, a infração buscada decorreu do exame da 3ª via deste documento que permaneceu junto ao Posto Fiscal que o emitiu, aguardando comprovação.

A penalidade aplicada, relativa à infração material qualificada é de 200%, obedecendo a norma em vigor (art. 9º, III, da Lei nº 6.537/73), que independe da intenção do agente infrator (art. 136, do CTN), tendo sido considerado de forma escorreita como bom pagamento a parte já recolhida e com destaque no documento, exigido consequentemente o diferencial até completar o percentual de 12%, que é o válido nas operações interestaduais, uma vez comprovada saída da mercadoria deste território.

No entanto, a exigência de penalidade pela prática de infração formal, de forma cumulativa não pode persistir, pois acolhida a infração como desvio da mercadoria do destino proposto, afasta a possibilidade em se exigir prova de que a mesma tenha chegado no curso pré-estabelecido. Como também, não é possível a mesma infração dar causa a dupla penalização.

Preliminar rejeitada, e no mérito, provido parcialmente o recurso voluntário, por unanimidade de votos.