RECURSO Nº 537/96 - ACÓRDÃO Nº 1.847/96

RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 004579-14.00/96.4)
PROCEDÊNCIA: PORTO ALEGRE - RS

EMENTA: ICMS

Auto de Lançamento. Decorrente do ICMS recolhido a menor devido a inserção nos Livros Registro de Apuração do ICMS e nas Guias de Informação e Apuração do ICMS (GIAs), no período de dezembro de 1989 a janeiro de 1992, de valores não verdadeiros, com a intenção de reduzir o montante do imposto a pagar, apurado mediante confronto com os valores verdadeiros, escriturados nos Livros Registro de Entrada.

Preliminares de Indeferimento de Prova pericial e de não discusssão da tese de Legalidade das normas tributárias estaduais, rejeitadas, por unanimidade. No Mérito, negado provimento ao Recurso Voluntário, por unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário em que é recorrente a (...) de Porto Alegre (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Auto de Lançamento. Decorrente do ICMS recolhido a menor devido a inserção nos Livros Registro de Apuração do ICMS e nas Guias de Informação e Apuração do ICMS (GIAs), no período de dezembro de 1989 a janeiro de 1992, de valores não verdadeiros, com a intenção de reduzir o montante do imposto a pagar, apurado mediante confronto com os valores verdadeiros, escriturados nos Livros Registro de Entrada.

A requerente impugnou o crédito tributário (fls. 03 a 38), afirmando a convicção de que cumpriu em dia suas obrigações fiscais. Disse que o Fisco em nenhum momento esclareceu e comprovou a ilegalidade da prática adotada pela empresa, simplesmente confrontaram valores sem perquirir das razões que determinaram tais registros, e dos fundamentos legais que os embasaram, o que, por si só, configurou vício material e formal no instrumento fiscal. Disse, ainda, que as supostas diferenças apuradas no período de 12/89 a 05/90 referiam-se às exportações de "farelo de soja" e "óleo de soja", cujo imposto estadual foi recolhido nos termos da legislação tributária vigente sistematicamente interpretada, que os definia como produtos industrializados imunes à incidência do imposto estadual. Afirmou que o Convênio ICM nº07/89 estabeleceu reduções de base de cálculo do ICMS nas exportações, mas, na verdade, ele pretendeu efetivar foi a definição dos níveis de tributação dos produtos semi-elaborados, que deveria ter sido formalizada pelo Convênio ICM 66/88, nos precisos termos do § 8º do art. 34 do ADCT, para plena eficácia, o que não ocorreu, acarretando vícios de origem que serão analisados na impugnação. A impugnante, citando pareceres jurídicos e analisando a Constituição Federal, defendeu a inconstitucional idade dos §§ 1º e 3º do Convênio ICM nº 66/88, e do Convênio nº 07/89 (este além de inconstitucional, teria ferido a Lei Complementar nº 24/75, pois não foi aprovado por decisão unânime dos Estados). Por tudo, entendeu a irresignada que não têm valia o arrolamento daqueles produtos no Apêndice I do Regulamento do ICMS, no período de 12/89 a 05/90, ficando eles, os produtos, configurados como industrializados, imunes, portanto, ao ICMS nas exportações. Disse, ainda, que pela ineficácia jurídica do Convênio ICM nº 07/89, cumpriu disposição regulamentar do § 4º do art. 34, que determinou a adoção dos critérios em vigor em 28.02.89 para o recolhimento do ICM diferido. Assim, entendeu improcedente a afirmativa do Fisco de que teria ocorrido inserção de valores não verdadeiros no Livro Registro de Apuração do ICMS e nas GIAs, pois no período de 12/89 a 05/90, nos termos do art. 18 e parágrafo único do RICMS, emitiu os documentos fiscais que acobertaram as exportações de óleo e farelo de soja, tendo sido ali consignado os valores exigidos, com vistas ao trânsito das mercadorias, não significando que tais valores devessem corresponder à efetiva e legal base de cálculo. Em sua defesa, a insurgente disse que o sistema adotado escrituralmente, para aferição da exata dimensão do débito tributário relativo à aquisição de matéria-prima integrada no produto final exportado, mediante a utilização de estornos dos valores indevidamente debitados para adequação a dispositivos regulamentares, não pode ser rotulado como registros para reduzir o imposto a paga, por força de tais exportações, sob salvaguarda do § 4º do artigo 34, do RICMS, analogamente.

Em relação às autuações relativas ao período de 08/90 a 01/92, considera que o imposto estadual foi recolhido nos estritos termos da legislação vigente, desde que sistemática e teologicamente interpretada. Neste sentido, chama a atenção para a norma do inciso XXIX do art. 17 do Decreto nº 33.178/89, tida como infringida, que decorre da também já referida no art. 143 do CTN. Disse, ainda, que o Fisco entendeu de tributar as operações de saída utilizando a base de cálculo prevista no Apêndice I, do Decreto nº 33.178/89, desconsiderando o valor efetivamente auferido pela: impugnante, mediante o fixado no contrato de câmbio relativo a cada operação. Aduziu que, além das alegações já expendidas no tocante ao período anteriormente analisa do (inconstitucionalidade), válidas também para este período, outras devem ser aditadas. Neste sentido, disse que a definição de tais produtos por ato convenial até 16.04.91 (data da publicação da Lei Complementar nº 65, de 15.04.91) é absolutamente inconstitucional por afrontar limitação constitucional, pois somente à lei revestida dessa natureza incumbe regular tais limites, como disposto no artigo 146, li, do texto atual. Em conforto à sua posição, cita e transcreve doutrina, pareceres e jurisprudência. Concluiu, ainda, que o óleo e o farelo de soja são produtos industrializados. Teceu considerações de que a Lei Complementar nº 65/91, pretendendo elucidar o conceito de produtos semi-elaborados, ensejou que os Estados, ao invés de fazê-lo, revalidassem, por meio do Convênio ICMS nº 15/91, a Lista Anexa ao Convênio ICM nº 07/89, com os mesmos vícios de origem, mantendo, portanto, na íntegra a definição constante nos atos conveniais interestaduais celebrados. Assim sendo, o lançamento, ao considerar tais produtos como semi-elaborados, subsume as operações de exportação com os mesmos realizados na regra do art. 18, parágrafo único, do RICMS, que determina a conversão do valor em moeda estrangeira para o valor em moeda nacional pela taxa de câmbio vigente no dia da ocorrência do fato gerador. No entanto, o Fisco adotou a base de cálculo correspondente ao valor do preço resultante do contrato de compra e venda celebrado entre vendedor e comprador, convertido em moeda nacional pelo contrato de câmbio resultante, e não ao valor da conversão pelo câmbio do dia da saída do produto para o exterior. A partir da fl. 19, a requerente trouxe argumentos constitucionais e infra-constitucionais, além de doutrina e jurisprudência, para evidenciar que as bases de cálculos por ela adotadas, para efeito do recolhimento do ICMS, resultaram da conversão dos preços estabelecidos nos contratos pela taxa de câmbio a eles, contratados, aplicáveis, na exata proporção determinada pela exegese da legislação comercial. Concluiu que se, por força da norma regulamentar, foi consignado a maior do devido o valor da operação no documentário fiscal, exclusivamente por exigência da norma regulamentar, a reversão por crédito fiscal da diferença indevida se impunha (fl. 31). Quanto ao momento do pagamento do imposto estadual, entendeu a impugnante deva ser respeitado o prazo do art. 59 c/c art. 54, ambos do RICMS, ou seja, até o dia 19 do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, pois não há obrigatoriedade de que tal pagamento se efetue na formalização do contrato de câmbio, para efeitos de inviabilizar a reavaliação da base de cálculo. A peça fiscal, ao pretender reavaliar a base de cálculo do negócio jurídico de compra e venda mercantil formalizado e cumprido, com aplicação da taxa cambial vigente na data da saída do produto do estabelecimento, estaria extrapolando o sentido jurídico e o alcance da regra jurídica aplicável ao ICMS, pois confunde momento da ocorrência do fato gerador com o da sua exteriorização. Por fim, além do pedido de insubsistência do crédito tributário, protesta pela produção de provas adicionais, se necessária, inclusive juntada de documentos complementares e perícias, para a proteção do seu direito.

A autoridade autuante, na réplica fiscal (fls. 241/248), Opinou pela mantença integral da peça fiscal. Em relação ao período de 12/89 a 05/90 informou que, com o advento do ICMS, a tributação sobre as exportações do s4tor soja, como semi elaborados, continuou, exatamente, nos mesmos níveis do antigo ICM. Explicitou que no sistema anterior havia dois métodos pelos quais os exportadores podiam recolher o ICM diferido pela compra de soja em grão, sendo a) pelo valor do imposto diferido na compra do soja em grão, utilizado na industrialização; e b) pelo percentual de 8% e 11,1%, respectivamente, sobre o preço FOB do óleo e farelo, constante da guia de exportação. Esta última sistemática era adotada pela totalidades dos industriais exportadores, inclusive pela requerente. Disse, ainda, que no ICM tais produtos passaram a fazer parte da relação dos semi-elaborados, constante do Apêndice I do Regulamento do ICMS, cujas bases de cálculo reduzidas resultam em uma alíquota efetiva de 8% para o óleo e 11,1% para o farelo. Questionou o Fisco o fato de um mesmo cálculo, sendo oneroso no sistema anterior, tornar-se, mais econômico na nova sistemática, razão pela qual testou tal procedimento e constatou que o valor do imposto diferido na compra do soja em grão, utilizado na industrialização de farelo e óleo de soja exportado, é muito superior ao valor do imposto calculado e destacado, corretamente, nas Notas Fiscais de exportação, de acordo co m a atual legislação do ICMS, contrariando a alegação da impugnante. Talvez por isso, disse a autoridade replicante, que a impugnante tenha limitado-se a apenas citar o método que teria sido adotado, não o tendo demonstrado. Afirmou ter havido, de parte da autuada, intenção de dissimular a prática adotada, conforme pede para verificar nas cópias das folhas do Livro Registro de Apuração do ICMS, juntadas (fls. 249/258), onde o valor dos créditos por entradas, constantes da linha 12, transcrito para a GIA, correspondente aos meses referidos na peça fiscal, é superior ao total da coluna "imposto creditado", evidenciando, assim, que houve inserção de valores cuja origem não foi observada no espaço próprio do livro, como deveria ter ocorrido. Disse que se porventura tivesse havido débito a maior na Nota Fiscal, conforme argumentado pela impugnante, o procedimento transparente teria sido lançar o valor debitado a maior na linha 21 do Livro Registro de Apuração do ICMS e observar as origens no espaço próprio do livro. No tocante ao período de 08/90 a 01/92, ponderou que a defesa da requerente, em relação à não ocorrência do fato gerador no dia da saída da mercadoria, mas sim na data da celebração do negócio, não resiste a exame superficial, pois, conforme demonstrará, não foi observado pela insurgente. Aduziu que para haver consonância coma tese esposada por ela, a autuada, o pagamento do imposto deveria ser efetuado no mês seguinte ao da celebração do negócio; todavia, o recolhimento foi efetuado no mês seguinte ao das saídas das mercadorias. Referiu o § 1º do artigo 116, do Regulamento do ICMS. Alegou o Fisco que os preços não foram contratados com preços irreajustáveis, apenas os prêmios correspondentes às quantidades acertadas para entregas futuras. Explicou como funciona o prêmio, dizendo não ter amparo a afirmação da requerente de que os cálculos estão sobejamente demonstrados nos quadros anexados, visto que eles não contêm todas as operações dos meses referidos. Por fim, o Fisco trouxe um exemplo de uma operação de exportação (mês de março/91), onde concluiu pela absoluta impossibilidade de a requerente justificar os créditos por entradas na GIA do mesmo mês.

Julgador de 1ª Instância, inicialmente, não acolheu o pedido de prova pericial, pois entendeu que as informações, documentos e argumentos constantes dos autos eram suficientes para a formulação de juízo pelo Juízo Monocrático Administrativo. No tocante a tese de inconstitucional idade dos §§ 1 º e 3º do Convênio ICM nº 66/88, do Convênio ICM nº 07/89, do Convênio ICMS nº 15/91, e, por conseqüência, do Apêndice I do Regulamento do ICMS, disse que tal matéria é estranha a competência do Juízo Administrativo e menciona e transcreve a Súmula nº 03 do TARF/RS. No mérito, após amplo exame da peça inicial e das demais informações constantes dos autos, concluiu que os créditos fiscais, nos termos apresentados pela requerente, não são previstos por norma regulamentar, tendo havido flagrante infração ao artigo 42, § 2º, alínea "a", do Regulamento do ICMS, estando correta, por decorrência, a autuação naqueles prazos de vencimento, pois impertinentes, nos respectivos períodos de aproveitamento, aquelas vantagens registradas na escrita fiscal da empresa. Por fim, decidiu pela procedência do Auto de Lançamento.

Inconformada com a decisão singular a recorrente entrou com recurso voluntário. Alegando, preliminarmente, a nulidade da decisão singular ocasionada pelo indeferimento da prova pericial. Ratificou os argumentos levantados na inicial. Questionou, TAMBÉM, em preliminar o fato do Julgador não ter apreciado a tese de legalidade de determinadas disposições regulamentares. A recorrente afirmou não ter valia o artigo 17, inciso XXIX, do RICMS, que estabelece base de cálculo a produtos imunes, inexistente o fato gerador, pois no seu entendimento o óleo de soja e o farelo de soja são produtos industrializados de acordo com a interpretação literal do art. 155, X, "a", da Constituição Federal. Disse, ainda, que tal discussão se resume a tese de legalidade e não a discussão sobre inconstitucionalidade. Disse, também, que a autuação ora contestada, e as alegações produzidas decorrem de ter a empresa recolhido o ICMS sobre tais operações de exportação, quando sequer deveria tê-lo feito, eis que tais produtos não têm a pretendida natureza de semi-elaborados, mas sim produtos industrializados imunes ao tributo estadual, como já é, nesse sentido, remansosa a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado, inclusive com acordos sugeridos, e realizados, pelo Estado para pôr fim a processos sobre o mesmo objeto.

Afirmou, ainda, a recorrente que em que pese os produtos, óleo de soja e farelo de soja, serem considerados industrializados, ela promoveu o recolhimento do ICMS no período a que se refere a peça fiscal contestada. Recolheu o imposto segundo o regramento jurídico que entende aplicável (se tais produtos fossem subsumidos na tributação estadual), segundo a ótica de uma interpretação sistemática e teleológica, decorrente de uma hermenêutica jurídica coerente. Ou seja, foram usadas as disposições literais da legislação federal e estadual em relação ao valor das operações para efeitos de caracterização da base de cálculo. Disse que o Fisco, contrariando tais disposições, entendeu em eleger base de cálculo incoerente com o valor da operação realizada. Apresentou doutrina, legislação e jurisprudência para embasar seu entendimento sobre a forma de calcular a base de cálculo do imposto. Requereu a reforma da decisão singular com a conseqüente insubsistência do crédito tributário lançado.

Defensoria da Fazenda afirmou que o processo trata de exigência tributária decorrente da redução do tributo a pagar, mediante aproveitamento, pela autuada, a título de crédito fiscal, de valores cuja origem não ficou definida. Valores estes apura dos através do confronto dos registros no Livro Registro de Entrada com o declarado em GIA. Disse que os créditos fiscais de ICMS devem ter origem em pagamento anterior amparado em lei ou decorrer de expressa autorização legal, satisfeitas as condições nela estabelecidas, quando se tratar de créditos fiscais simbólicos. Alegou que improcede a preliminar de nulidade da Decisão recorrida, quer por não haver se manifestado sobre ilegalidade e inconstitucional idade (Súmula nº 03), quer por haver indeferido a prova pericial. No entendimento do Defensor da Fazenda, são impertinentes ao feito, as alegações de que haveria saídas para o exterior, de farelo e óleo de soja (produtos definidos como semi-elaborados) cuja imunidade a autuada defende. Opinou pela rejeição das preliminares e pelo desprovimento do recurso voluntário.

É O RELATÓRIO:

Exame das preliminares, levantadas pela recorrente.

INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PROVA PERICIAL:

O julgador singular quando entender que a prova é prescindível para o julgamento do processo pode indeferi-la. Tal tema já foi amplamente discutido neste Tribunal, e após ampla e pacífica jurisprudência foi objeto da Súmula nº 15, que diz o seguinte: "Processual - Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento de pedido de realização de perícia, quando esta for prescindível ou impraticável. (Lei nº 6.537!73 - art. 32, "in fine")". Sendo assim, rejeito a presente preliminar.

NÃO EXAME DA TESE DE ILEGALIDADE DE DETERMINADAS DISPOSIÇÕES REGULAMENTARES: Entendo que agiu corretamente o Julgador Singular ao não discutir sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade da legislação tributária estadual que rege a matéria em discussão na presente lide. O Julgador administrativo tem que sebasear na legislação tributária estadual para decidir, não tem competência para questionar sobre a legalidade ou constitucionalidade dessas normas. A competência para discutir sobre a legalidade ou constitucional idade das normas tributárias estaduais é do Poder Judiciário. Sendo assim, rejeito a presente preliminar.

No mérito, a recorrente tanto na impugnação como no recurso voluntário, não trouxe elementos que pudessem alterar o crédito tributário lançado. A recorrente não comprovou através de demonstrativos matemáticos que os valores utilizados como créditos fiscais eram corretos. Já o autuante na réplica fiscal demonstrou plenamente que os créditos fiscais objetos da autuação não tinham origem nas operações da contribuinte. Sendo assim, nego provimento ao recurso voluntário.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Segunda Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em rejeitar as preliminares levantadas e, no mérito, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO, mantendo a decisão singular na íntegra.

Porto Alegre, 28 de junho de 1996.

Abel Henrique Ferreira
Relator

Rômulo Maya
Presidente