RECURSO Nº 025/95 - ACÓRDÃO Nº 482/95

RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 003766-14.00/94.7)
PROCEDÊNCIA: SÃO LEOPOLDO - RS
EMENTA: ICMS

Auto de Lançamento. Imposto a recolher registrado no Livro Modelo 9 e não pago.

Contribuinte, anteriormente ao lançamento, entrou com uma ação de consignação e fez o depósito judicial dos valores constantes da peça fiscal.

Julgador de 1ª Instância julgou procedente o lançamento efetuado pelo Fisco.

Recorrente, irresignada com a decisão singular, entra com recurso voluntário. Requer preliminarmente, a nulidade da decisão singular, por desobediência aos prazos constantes nos arts. 36 e 38 da Lei nº 6.537/73 e alterações. Requer, também, a nulidade da peça fiscal por desprezo ao contido nos arts. 138 e 151, II, do CTN, combinado com o estabelecido no art. 145 do Código Civil. Pede, ainda, a suspensão do julgamento do presente recurso até que haja uma decisão definitiva no Poder Judiciário.

Defensoria da Fazenda, manifesta-se pela rejeição das preliminares. No mérito, entende que o depósito judicial, "sub judice", não impede a constituição do crédito tributário, ficando apenas suspenso a sua exigibilidade, de acordo com o art. 151, II, do CTN.

Rejeitada preliminar de nulidade da decisão singular, por unanimidade. No mérito foi negado provimento ao recurso, também por unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Voluntário, em que é recorrente a (...), de São Leopoldo (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Contra a requerente foi lavrado o Auto de Lançamento nº 7429400087 (fl.15), sendo-lhe exigido o recolhimento do ICMS e multa, devidamente atualizados monetariamente, em decorrência da requerente não ter recolhido o ICMS registrado no Livro Modelo 9.

Inconformada e no prazo de Lei, a contribuinte impugna o lançamento, argumentando que deixou de recolher os valores devidos, a título de ICMS, relativo aos meses de novembro/92, março, maio e julho de 1993, tendo, por isso, ingressado com uma ação de consignação em pagamento e depositado judicialmente os valores. Pede o arquivamento do Auto de Lançamento.

O autuante (fl. 14) manifesta-se pela mantença da peça fiscal.

O Julgador de 1ª Instância, adota o processo de rito simplificado dispensando o parecer técnico. Ao examinar os autos a autoridade julgadora menciona que a requerente não trouxe aos autos prova de que o valor agora exigido esteve ou tenha estado "sub judice". Diz, ainda, o Julgador, que a requerente não trouxe aos autos prova de ter efetuado o recolhimento dos valores lançados. Sendo assim, julga subsistente o crédito tributário constituído pelo Auto de Lançamento e condena a contribuinte ao pagamento do ICMS e da multa, devidamente atualizados monetariamente.

Irresignada com a decisão de 1º Grau, a requerente recorreu a este Tribunal afirmando que:

- ajuizou ação de consignação em pagamento, confessando expressa e espontaneamente sua dívida, escudada no que preceitua o art. 138 do CTN, antes de qualquer iniciativa por parte do Fisco, ou seja, antes da lavratura do Auto de Lançamento;

- a mencinada ação foi distribuída à 1ª Vara da Fazenda Pública, sob nº 01193393392, em 09.11.93, em cuja audiência para consignação, em 16.12.93, o Estado não se fez representar, sendo os valores ofertados depositados judicialmente, garantindo-se desta forma a eficácia da denúncia espontânea;

- a decisão singular foi proferida em 29.11.94, sendo que o ato impugnatório ocorreu em 11.02.94, havendo um lapso de tempo que extrapola o admitido pelos arts. 36 e 38 da Lei nº 6.537/73, e afirma que se ela não houvesse observado os prazos recursais seria considerada revel, sendo assim, com base no princípio constitucional da isonomia, entende que o Auto de Lançamento deverá ser desconsiderado e arquivado;

- menciona o art. 151, II, do CTN e o art. 145 do Código Civil Brasileiro, como óbice a exigência do crédito tributário;

- a decisão singular não levou em conta a prova do depósito judicial efetuado pela autuada, e apresenta provas (fls. 26 a 32) do depósito dos valores discutidos na presente lide.

Requer preliminarmente a nulidade da decisão de 1º Grau por desobediência aos prazos previstos na Lei nº 6.537/73, ferindo o princípio da isonomia. Pede, também, a nulidade do Auto de Lançamento pelo descumprimento, pelo Fisco, do disposto nos arts. 138 e 151, II, do CTN combinado com o disposto no art. 145 do Código Civil.

Requer, ainda, o não prosseguimento do presente processo, enquanto não houver sentença definitiva na Ação de Consignação em Pagamento nº 01193393392. Por fim, pede que seja julgado nulo o presente lançamento objeto da lide.

A Defensoria da Fazenda alega que a lide trata de ICMS declarado pela recorrente e não recolhido nos prazos legais. Diz, também, que não há prova nos autos que o juízo singular não tenha cumprido os prazos processuais. Além do que a inobservância dos prazos não é caso de nulidade elencado no art. 23 da Lei nº 6.537/73. Afirma, ainda, que o depósito judicial efetuado pela recorrente na Ação de Consignação em Pagamento nº 01193393392, a qual encontra-se "sub judice", de acordo com a informação de andamento de processos judiciais em anexo, não impede a constituição do crédito tributário através do lançamento, ato privativo da autoridade administrativa (art. 142 do CTN), suspendendo tão-somente a exigibilidade (art. 151, II, do CTN). Pede o desprovimento do recurso.

Na sessão do dia 04.04.95, os julgadores resolveram adiar o julgamento do presente processo, com o objetivo de obter informações junto ao Poder Judiciário sobre a Ação de Consignação em Pagamento mencionada pela recorrente. Vieram aos autos cópia da Sentença de 1º Grau, proferida em 23.09.94, pela 1ª Vara da Fazenda Pública e cópia do Acórdão proferido em 15.03.95, pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, ambos dando ganho de causa ao Estado do Rio Grande do Sul.

É o relatório.

Preliminarmente, a recorrente entende que a decisão singular deve ser nula, pois a decisão singular foi proferida em 29.11.94, sendo que o ato impugnatório ocorreu em 11.02.94, havendo um lapso de tempo que extrapola o admitido pelos arts. 36 e 38 da Lei nº 6.537/73, e afirma que se ela não houvesse observado os prazos recursais seria considerada revel, sendo assim com base no princípio constitucional da isonomia, entende que o Auto de Lançamento deverá ser desconsiderado e arquivado.

O prazo existente entre a impugnação e a decisão singular não invalida o lançamento, nem torna nulo o julgamento "a quo", pois entre a impugnação e a decisão final existe o preparo do processo, atividade que demanda bastante tempo.

Além disso, o Estado é que é a parte prejudicada com as demoras que porventura ocorram, pois enquanto não há decisão administrativa final não pode executar os créditos tributários lançados. Tal matéria já é consenso neste Tribunal que não é causa de nulidade das decisões singulares. Rejeito a preliminar. Os demais Juízes acompanharam o Relator.

Passo à análise do mérito.

Nos autos ficou plenamente comprovado que a recorrente registrou no Livro Modelo 9, valores de ICMS a recolher, os quais se tornaram incontroversos pois não foram contestados, e não efetuou os devidos pagamentos.

A recorrente foi autuada pelo Fisco Estadual por não haver recolhido ao erário público estadual o débito do ICMS declarado no Livro de Apuração do ICMS.

Como pode-se observar no autos a lide trata de imposto declarado no livro próprio e não pago no prazo estabelecido pela legislação estadual, cuja infração está capitulada, nos artigos 7º, II, e 8º, II, "e", da Lei nº 6.537/73 e alterações, como infração material privilegiada.

A contribuinte visando omitir-se do pagamento da correção monetária e da multa prevista para o caso discutido na presente lide, entrou com Ação de Consignação junto ao Poder Judiciário. A recorrente trouxe aos autos provas de que entrou com uma Ação de Consignação em Pagamento, na 1ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre/RS, cujo processo tomou o nº 01193393392, com o objetivo de efetuar o pagamento das parcelas de ICMS devidas, de acordo com art. 138 do CTN, depositando em juízo apenas o valor do principal e os juros de mora, não depositou os valores referentes a multa e a correção monetária.

A contribuinte entende que, como agiu espontaneamente ao declarar o valor do ICMS devido e ao efetuar o depósito desses valores e da mora junto ao Judiciário, está desobrigado ao recolhimento da multa e da correção monetária exigidas pela legislação tributária estadual.

O Poder Judiciário, julgou improcedente a Ação de Consignação requerida pela recorrente, em 1ª e 2ª Instância, dando ganho de causa ao Estado do Rio Grande do Sul.

A ementa do Acórdão da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, referente a Apelação Cível nº 595011826, diz o seguinte:

"TRIBUTÁRIO. Ação de Consignação não é denúncia espontânea e tem de oferecer o depósito-integral, aí embutida a atualização (que não é - todos sabem - acréscimo). Incidência do CTN, arts. 138 e 151. Desaproveitamento do CPC, art. 899, pela parte. Consignação recusada, ação improcedente. Sentença confirmada."

A decisão judicial veio confirmar o acerto do lançamento efetuado pelo Fisco, pois Ação de Consignação não é denúncia espontânea.

No pedido de suspensão de liminar, feito pelo Estado do Rio Grande do Sul, dentro do processo nº 593154792-TJ, que tratava do fato do Fisco poder lançar ou não os seus impostos enquanto estivesse discutindo em juízo a matéria lançada, assim manifestou-se o Desembargador José Barison, Presidente do Tribunal de Justiça:

"..., não se mostra razoável que se impeça o Fisco de proceder ao lançamento, que é o ato administrativo que faz nascer o crédito tributário.

Se, ao particular, é concedido o direito de cautela de se prevenir contra ação do Fisco mediante depósitos judiciais das quantias que entende devidas, atribuiu-se ao Estado o direito de contra-cautela no sentido de poder atuar administrativamente para executar a atividade tributária que lhe é cometida pela Lei.

Por isso, deve-se permitir ao Estado a prática de todo o procedimento administrativo tendente ao lançamento.

Somente a partir desse momento a exigibilidade do crédito tributário poderá ficar suspensa pelos depósitos judiciais procedidos pela autora, na forma do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional.

Observe-se que, até o lançamento, o prazo para a ação fiscal do Estado é de decadência, que não se interrompe ou suspende. Assim, a medida judicial impeditiva do lançamento poderá ensejar grave e irreparável lesão à economia pública."

Sendo assim, voto pelo desprovimento do recurso voluntário, pois ficou plenamente comprovado nos autos o não pagamento do ICMS declarado no Livro de Apuração do Imposto e também ficou comprovado a licitude do lançamento do crédito tributário efetuado pelo Fisco Estadual, pois é sua obrigação efetuar os lançamentos dos impostos de competência estadual, sob pena de não poderem mais serem cobrados devido o prazo decadencial previsto no Código Tributário Nacional, o qual não se suspende nem interrompe.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Câmara Suplementar do Tribunal Adminitrativo de Recursos Fiscais do Estado do Rio Grande do Sul, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em negar provimento ao recurso voluntário confirmando a decisão de 1ª Instância.

Porto Alegre, 27 de abril de 1995.

Abel Henrique Ferreira
Relator

Sulamita Santos Cabral
Presidente

Participaram do julgamento, ainda, os Juízes Vergílio Frederico Périus, Edgar Norberto Engel Neto e Nielon José Meirelles Escouto. Presente a Defensora da Fazenda Alice Grechi.