CONSTRUÇÃO
CIVIL
Concreteiras
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO
Trataremos nesta matéria do recolhimento do diferencial de alíquota se devido ou não, por empresa de construção civil situada no Distrito Federal, e por empresas concreteiras que são contribuintes exclusivas do ISS. Comentaremos também a aplicação da alíquota correta do ICMS considerando ser contribuinte ou não do imposto.
2. CONSTRUÇÃO
CIVIL CONTRIBUINTE DO ICMS
Em operações interestaduais de fornecimento de cimento oriundo
de outra Unidade Federada para empresas de construção civil, situada
no Distrito Federal, que as adquirem para emprego em suas obras, consideram-se
contribuintes.
2.1 - Princípio
Constitucional
No que se refere à alíquota aplicável às operações
interestaduais a Constituição Federal de 1988 discrimina, com
base na qualidade de destinatário, o percentual incidente, nos seguintes
termos:
"Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele."
2.2 - Princípio Regulamentar
a) Dispõe o art. 48 do Decreto nº 18.955, de 22.12.97, atual RICMS/DF que:
"É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações e prestações provenientes de outras unidades federadas, destinadas a contribuinte do imposto definido neste Regulamento na condição de consumidor ou usuário final, exclusivamente, estabelecido no Distrito Federal."
b) O art. 254 do mesmo Decreto caracteriza a empresa de construção civil como contribuinte do ICMS. Vejamos:
"Art. 254 - Considera-se contribuinte do imposto, para efeitos deste Regulamento, a empresa de construção civil que promover:
(...)
IV - aquisição de mercadoria em outra unidade federada destinada:
a) a uso ou consumo;
b) à integração no ativo fixo do estabelecimento."
2.3 - Análise da Legislação - Conclusão
Dos dispositivos legais acima transcritos depreende-se que a empresa de construção civil é contribuinte do ICMS. Partindo-se desta afirmativa a alíquota aplicável, de acordo com a Constituição Federal, é a interestadual recolhendo-se para o Distrito Federal o diferencial de alíquota.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios tem se inclinado pela legalidade da cobrança do diferencial, conforme expresso no julgamento do Agravo de Instrumento de nº 140470, publicado no DJU de 13.08.2001 em que a Desembargadora relatora Haydevalda Sampaio expressou que:
"Cuida-se de pedido de liminar em mandado de segurança, objetivando não se ver, a impetrante, compelida a proceder ao pagamento do ICMS nas operações de ingresso de material de construção no âmbito do Distrito Federal.
Não vislumbro, na hipótese em tela, a presença do requisito do fumus boni iuris a ensefar o deferimento do pedido liminar, porquanto a jurisprudência do colendo TJDF vem se inclinando no sentido de que é devido o mencionado pagamento."
3. CONCRETEIRAS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS
Quando ocorrer envio de cimento para concreteira, em operação interestadual, esta não será considerada contribuinte do ICMS. Vejamos porquê:
Segundo a súmula 167 do STJ "o fornecimento de concreto por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS".
3.1 - Exemplificação Com Recurso Extraordinário
Nesse sentido está o entendimento do Ministro Moreira Alves quando do julgamento do RE nº 82501-SP, in verbis:
"A preparação do concreto, seja feita na obra - como ainda se faz nas pequenas construções, seja feita em betoneira acoplada a caminhões (caso da impetrante) é prestação de serviços técnicos que consiste na mistura, em proporções que variam para cada obra, de cimento, areia, pedra-britada e água, e mistura que, segundo a Lei Federal nº 5.194/65, só pode ser executada, para fins profissionais, por quem registrado no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura, pois demanda cálculos especializados e técnicos para sua correta aplicação.
O preparo do concreto e a sua aplicação na obra é uma fase da construção civil, e, quando os materiais a serem misturados são fornecidos pela própria empresa que prepara a massa para a concretagem, se configura hipótese de empreitada com a colocação de placas de cimento pré-fabricadas, venda de mercadorias produzidas por quem igualmente se obriga a instalá-las na obra. Para a concretagem há duas fases de prestação de serviços: a da preparação da massa, e a da sua utilização na obra.
Quer na preparação da massa, quer na sua colocação na obra o que há é prestação de serviços, feita, em geral, sob forma de empreitada, com material fornecido pelo empreiteiro ou pelo dono da obra, conforme a modalidade de empreitada que foi celebrada. A prestação de serviço não se desvirtua pela circunstância de a preparação da massa ser feita no local da obra, manualmente, ou em betoneiras colocadas em caminhões, e que funcionem no lugar onde se constrói, ou já venham preparando a mistura no trajeto até a obra. Mistura meramente física, ajustada às necessidades da obra a que se destina, e necessariamente preparada por quem tenha habilitação legal para elaborar os cálculos e aplicar a técnica indispensável à concretagem. Essas características a diferenciam de postes, lajotas ou placas de cimento pré-fabricadas, estas, sim, mercadorias.
De tudo isso concluo que a mistura física de materiais não é mercadoria produzida pelo empreiteiro, mas parte do serviço a que este se obriga, ainda quando a empreitada envolve o fornecimento de materiais. Material, mesmo misturado para o fim específico de utilização em certa obra, não se confunde com mercadoria."
3.2 - Conclusão Sobre Aplicação da Alíquota
Desta forma, tendo por base o dispositivo constitucional já citado e tratando-se de fornecimento de cimento para empresa concreteira, que é contribuinte exclusiva do ISS, situada no Distrito Federal, deverá aplicar a alíquota interna do Estado de origem, não cabendo ao Distrito Federal nenhuma parcela do imposto.
4. TRANSFERÊNCIA
DE CIMENTO EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL
A operação de transferência de cimento para a filial concreteira
no Distrito Federal, oriunda de fábricas em outra Unidade Federada, será
gravada pela alíquota interna do ICMS do Estado remetente, tendo em vista
que a filial da empresa cadastrada no Distrito Federal é contribuinte
exclusiva do ISS na modalidade de fornecimento de concreto. Esse entendimento
encontra ressonância na obra de Roque Antônio Carraza.
4.1 - Entendimento de Roque Carraza e da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal
"Cabe ICMS quando a transferência de
mercadoria dá-se entre estabelecimentos da mesma empresa, mas localizados
em territórios de pessoas políticas diferentes, desde que se destinem
à venda e portanto, não sejam bens do ativo imobilizado. A razão
disso é simples: a remessa traz reflexos tributários às
pessoas políticas envolvidas no processo de transferência (a do
estabelecimento de origem e a do destino)."
Continua o autor por dizer:
"Logo - e também porque o princípio federativo e o princípio da autonomia distrital inadimitem que os Estados e Distrito Federal se locupletam uns às custas dos outros - concordamos que tais estabelecimentos sejam considerados autônomos, pelo menos para fins de tributação por meio do ICMS."
Fundamentos Legais: Os citados no texto
e Consulta nº 14/2002, respondida pela Diretoria de Tributação/Gerência
de Esclarecimento de Normas.