INCIDÊNCIA DO ICMS
Algumas Considerações
Sumário
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestaduais e Intermunicipais e de Comunicações (ICMS) ocorre no momento em que se configura a caracterização do fato gerador previsto ao longo dos arts. 1º e 2º do RICMS/BA, aprovado pelo Decreto nº 6.284/97. O fato gerador desencadeia, obrigatoriamente, a incidência do referido imposto, exceto nas hipóteses em que o fato esteja relacionado diretamente com algum dos muitos casos especiais vinculados aos benefícios fiscais da isenção ou da suspensão do ICMS, haja visto que em se tratando de não-incidência não há que se falar em fato gerador, como verificamos nos casos das imunidades tributárias, previstas no texto da Constituição Federal vigente. Assim, entendemos que a incidência traduz a legitimidade necessária para uma perfeita aplicação da legislação tributária pelos Estados federados.
2. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA
É uma exposição que a lei faz de um fato que, quando ocorrer, fará nascer a obrigação tributária. A lei cria um fato hipotético, mas enquanto este fato não se realiza nada ocorre, não há obrigação tributária. Por exemplo: a lei diz que se o cidadão fizer determinada prestação, pagará o imposto. O cidadão não presta o serviço, então não há imposto a pagar.O cidadão prestou o serviço, logo deve pagar o imposto sobre este serviço, porque praticou um ato que está previsto na lei tributária como hipótese de incidência.
3. INCIDÊNCIA - CONCEITO E HISTÓRICO
Consiste no conjunto de hipóteses descritas na lei como necessárias e suficientes à ocorrência da obrigação tributária e ao seu nascimento. O campo da incidência de um tributo é definido na origem pela Constituição Federal.
A Constituição não cria o tributo, apenas dá poderes para os Estados criarem. Assim é que seu artigo 155, inciso I, "b" define: "Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir: imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações se iniciem no Exterior."
Segundo a Lei nº 7.014, a incidência do ICMS ocorre:
• nas operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
• nas prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, das pessoas, bens, mercadorias ou valores;
• nas prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
• no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
• no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual;
• na entrada de mercadoria importada do Exterior, por pessoa física e jurídica, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo do estabelecimento, bem como arrematação em leilão de bens importados e apreendidos ou abandonados;
• quando o serviço for prestado no Exterior ou quando a prestação se tiver iniciado no Exterior;
• a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.
4. A INCIDÊNCIA NAS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS
As prestações que abrangem fatos geradores do ICMS são as relativas ao serviço de transporte e de comunicação. Em resumo, o Estado está autorizado a tributar a prestação de serviços, mas não todas; somente aquelas relativas à prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, mesmo que as operações ou as prestações se iniciem no Exterior. Não se refere ao serviço de transporte internacional, porque este está fora do campo da incidência do ICMS, abrange apenas o serviço de comunicação, como por exemplo, uma ligação a cobrar fora do País.
4.1 - Nos Serviços de Transportes
Ocorrerá o fato gerador do ICMS nas prestações do serviço de transporte de pessoas, passageiros, bens, mercadorias ou valores executados por pessoas físicas ou jurídicas no momento:
a) do início da prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via ou meio, inclusive gasoduto, oleoduto, aqueduto, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
b) do ato final da prestação de serviço de transporte iniciada no Exterior.
(Art. 3º do RICMS/BA, Decreto nº 6.284/97)
4.2 - Nos Serviços de Comunicação
Entende-se por comunicação, para efeito do Regulamento do ICMS do Estado da Bahia, o ato ou efeito de gerar, emitir, transmitir, retransmitir, repetir, ampliar e receber mensagens acerca de determinado ato ou fato mediante métodos ou processos convencionados, quer através da linguagem falada ou escrita, quer através de outros sinais, sons, figuras, imagens, signos ou símbolos, quer através de aparelhamento técnico sonoro ou visual, a exemplo do serviço de telefonia telex, telegrafia, fax, radiodifusão sonora ou de imagens e televisão por assinatura, quando de caráter oneroso, isto é, sempre que a prestação consistir, por parte do prestador, numa obrigação de fazer, e por parte do usuário do serviço, numa obrigação de dar.
Os serviços de telecomunicações sujeitos à incidência do ICMS são: a transmissão, a emissão ou a recepção de símbolos, de caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, rádios, eletricidade, meios óticos, assinatura celular, atendimento simultâneo, "siga-me", telefone virtual ou qualquer outro processo eletromagnético.
Ocorre o fato gerador do ICMS no momento:
a) da prestação onerosa do serviço de comunicação de qualquer natureza, inclusive na geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação ou recepção de comunicação, por qualquer meio ou processo, ainda que iniciada ou prestada no Exterior;
b) recebimento pelo destinatário, neste Estado, de serviço de comunicação, prestado no Exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no Exterior;
c) do recebimento no estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço prestado por meio de satélite.
(Leis Complementares nºs 87/96 e 102/00, Lei nº 7.710/00 e art. 4º do RICMS/BA, Decreto nº 6.284/97)
5. A INCIDÊNCIA NA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS
O ICMS incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias. A expressão operação significa operação mercantil realizada por produtores, comerciantes e industriais. As operações que abrangem os fatos geradores do ICMS são as transações mercantis relativas à circulação de mercadorias.
A expressão circulação pode ser vista das seguintes formas:
a) Física - mudança ou transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro;
b) Econômica - passagem de um estágio para outro processo econômico;
c) Jurídica - mudança de titularidade do bem sem transferência (movimentação física) das mercadorias.
6. A INCIDÊNCIA NOS BENS QUE NÃO SE EQUIPARAM COM CONCEITO COMERCIAL DE MERCADORIAS
As aquisições em licitação promovida pelo poder público de mercadoria ou bem importado do Exterior apreendido ou abandonado, a sua importação por pessoa física ou jurídica, mesmo se for destinado ao consumo ou ativo fixo da empresa, bem como a saída de estabelecimento extrator, produtor, gerador, inclusive de energia elétrica, fornecimento de alimentação e bebida e outras mercadorias, incluindo os serviços prestados, geração, retransmissão ou recepção de comunicação, são também atingidos pela incidência do ICMS de licitações.
7. A INCIDÊNCIA NAS SAÍDAS DE MERCADORIAS
A saída de mercadoria pode ocorrer real ou simbolicamente. Na saída real, opera-se a transferência material da mercadoria que transita de fato. Na simbólica, ficta ou fictícia a transmissão da propriedade de mercadorias dar-se-á sem a movimentação ou circulação das mesmas. Não existe a circulação material, mas somente a jurídica.
8. A INCIDÊNCIA E A LISTA DE SERVIÇO DOS MUNICÍPIOS
O ICMS incide, também, no fornecimento de mercadorias juntamente com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios. Se o serviço não estiver na área tributária dos Municípios, o ICMS incidirá sobre o valor total da operação, onerando as mercadorias e os serviços prestados. Mas se estiver na lista de serviço dos Municípios, só terá ICMS se apresentar alguma exceção, como por exemplo um conserto de um bem com o fornecimento de peças, caso em que incidirá apenas sobre as peças.
9. A NÃO-INCIDÊNCIA EM OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA, PETRÓLEO, COMBUSTÍVEIS, LUBRIFICANTES E SEUS DERIVADOS
Em operações interestaduais, com energia elétrica, petróleo, lubrificantes e seus derivados, não há a incidência do ICMS, em virtude da imunidade tributária prevista na Constituição Federal. Se ocorrer a entrada no território deste Estado com destino ao consumo final, haverá a incidência do imposto, constituindo, assim, uma exceção à regra da imunidade tributária inserida pelas Leis Complementares nºs 87/96 e 102/00. Já em relação às operações internas, o ICMS continua incidindo normalmente.
Fundamentos Legais: Os citados no texto.