RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 26537-14.00/93.4)
PROCEDÊNCIA: NOVO HAMBURGO - RS

EMENTA: ICMS

Impugnação a Auto de Lançamento.

Preliminares - Teses novas não merecem ser apreciadas em grau de recurso, visto a supressão de instância, como também não foi demonstrado qualquer erro material na descrição das infrações. A constituição do crédito tributário é feita na forma do preceituado no artigo 142, do CTN, e artigo 17, da Lei nº 6.537/73, qualquer outra modalidade aventada não passa de ficção, sem êxito e de aplicação impossível.

Uma vez esclarecidos os fatos, improcede realização de perícia, muito menos sobre matéria de direito. Se na peça fiscal houvesse algum erro de cálculo este poderia ser apontado no contraditório, dispensável a feitura de perícia, por isso, o seu indeferimento não constitui cerceamento de defesa.

Questões relativas à apreciação de inconstitucionalidade de leis é resolvida pela aplicação da Súmula nº 03, deste Tribunal.

Mérito - São infrações materiais qualificadas as previstas no artigo 7º, I, e ainda, as consideradas de forma objetiva no artigo 8º, I, da Lei nº 6.537/73.

O crédito tributário será atualizado com base nos índices fixados pela Lei nº 8.913/89 (Súmula nº 10, deste Tribunal). Constitui ilícito fiscal o aproveitamento de crédito fiscal relativo às entradas de mercadorias, que não são consumidas no processo produtivo, nem integram o produto final na condição de elemento indispensável, ou que são consumidas pela empresa ou seus empregados ou diretores, ou ainda, passarão a integrar o ativo fixo, isto é, que não venham mais a sair do estabelecimento (arts. 28, I, "e" e "d", e 30, da Lei nº 8.820/89).

Rejeitadas as preliminares, e no mérito, negado provimento ao recurso facultativo.

Unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Novo Hamburgo (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Através do Auto de Lançamento nº 8319300094, contra a recorrente lavrado, foi constituído um crédito tributário, pelo pagamento a menor de imposto em vista do aproveitamento de créditos fiscais inadmitidos pela legislação que rege a matéria, bem como de sua atualização monetária.

Observados os pressupostos de admissão, o sujeito passivo apresentou impugnação ao Ato Fiscal, alegando basicamente o seguinte: que o Auto de Lançamento (AL) é nulo por vício de forma, já que fora notificado a pagar um crédito tributário que segundo sua ótica ainda não se efetivara; argúi a inconstitucionalidade da Lei que impõe multa de 200%, no seu entender confiscatória, com críticas severas ao Agente Fiscal pela aplicação da Lei em vigor, pois, queria que o mesmo lhe fizesse uma distinção especial em razão da falta de dolo; questiona a forma como teria o Fisco chegado a conclusão de ocorrência de fraude e falsificação. Alega inconstitucionalidade da norma que determina a aplicação da TRD e UFIR na atualização monetária dos créditos exigidos, assim se manifestando (fl. 15) - "...ressalte-se que o índice utilizado pela fiscalização para a atualização do crédito tributário lançado contra a Inpugnante,..."; quer provas de que cometeu o ilícito que lhe foi atribuído; e no mérito, pretende afastada a imposição fiscal porque estaria alheia a previsão legal, entende ser possuidor do direito aos créditos glosados, porque, os serviços referentes aos créditos foram consumidos ou utilizados no processo produtivo, guardando relação entre causa e efeito, e decorrem da aplicação do princípio constitucional da não-cumulatividade; examina todos os tipos de créditos glosados (fls. 22 a 55), com pedido de perícia nos cálculos do AL.

Na réplica, a autoridade autuante, diz que a peça impositiva decorreu do aproveitamento extemporâneo de créditos fiscais, inadmitidos pela legislação vigente, e de sua correção monetária. Busca subsídios na Lei nº 6.537/73, artigo 17 e parágrafo 1º, para demonstrar que se faz necessário a notificação do crédito tributário, sendo a proposição de nulidade do AL uma tergiversação sobre lateralidades subjetivas com o fim de desconsiderar o conteúdo do mesmo, quando ali estão demonstradas as transgressões claras à legislação tributária. Faz referência aos artigos do RICMS que veda o uso de créditos, tais como os glosados e referidos um a um na manifestação de fls. 63 a 66.

O Julgador de 1º Grau, sob o rito sumário, examinou os fatos e as razões das duas partes, e afastou a produção de perícia em vista dos autos apresentarem controvérsia apenas sobre matéria de direito, e contendo os autos elementos suficientes para o deslinde da lide.

Em relação à preliminar de nulidade, em face da notificação ser do crédito tributário, defendido um entendimento diverso na impugnação, não foi acolhida, por decorrer do direito positivo, artigo 142 do CTN, reconhecendo o lançamento como a única forma de se constituir um crédito tributário.

Com relação à argüição de inconstitucionalidade da multa de 200%, e das leis que autorizam o uso da TRD e UFIR para atualizar os créditos tributários, diz o julgador, que não é da alçada da instância administrativa tal apreciação.

No mérito, diz que o crédito adjudicado e ora glosado, provém de entradas de materiais não consumidos no processo industrial, ou não integrantes do produto final, além de consumo de alimentação e combustíveis, ou ainda, referentes à aquisição de bens para o ativo fixo todos vedados expressamente pela Lei Básica do ICMS. Não se trata de créditos pelo consumo de energia elétrica ou telecomunicações, como se defende a impugnante. Não há como aproveitar correção monetária de créditos inexistentes, pois, sendo ela acessória deixa de existir no momento em que não há o imposto, que é o principal.

Quanto a multa, esta decorre da qualificação da infração, independe da existência de dolo (art. 8º, I, "j", da Lei nº 6.537/73). Julga procedente o crédito tributário constituído.

Dado ciência à contribuinte, para, querendo apresentar recurso ao Tribunal, como de fato aconteceu, o fosse feito nos prazos previstos em lei (fls. 78 a 116).

Em grau de recurso afirma que os fatos descritos na peça fiscal são completamente diferentes dos lançados nos livros da empresa, sem precisar quais sejam, inquinando a peça de nulidade por erro material. Também requer a nulidade da decisão por ter ela indeferido o pedido de perícia, assim cerceando o direito de defesa. Quer ver a manifestação do julgador administrativo acerca de inconstitucionalidades de Leis Fiscais por ela argüido.

Repisa seu entendimento, em prolixa manifestação, à inaplicabilidade da multa de 200%, pela ausência de dolo ou fraude, bem como não haveria previsão de pena a apropriação de créditos fiscais a destempo. Igualmente, longa manifestação acerca da ilegalidade na aplicação da TRD e UFIR, na atualização monetária dos créditos tributários.

No mérito, se recusa a aceitar imposição fiscal, porque estaria o seu direito ao crédito respaldado na legislação do ICM/ICMS, e em sentido amplo amparado no princípio constitucional da não-cumulatividade.

Já o Defensor da Fazenda Estadual, que atua junto ao Tribunal, entende que o direito aos créditos fiscais não existe, pois, a CF não garante o aproveitamento como crédito fiscal, a não ser do valor do "tributo pago nas operações anteriores", obviamente, com as mesmas mercadorias ou produtos. Sendo elementar que a alimentação dos empregados e bens adquiridos para o consumo do proprietário, dos empregados ou do próprio estabelecimento ou destinados ao ativo fixo não constituem "operações anteriores" em relação à comercialização de mercadorias ou produtos. Estes creditamentos não tinham amparo na legislação do Estado, único órgão competente para autorizar o aproveitamento dos créditos não assegurados pela Carta Política. Traz os dispositivos legais que vedam a utilização dos créditos feitos pela empresa recorrente.

Afasta a existência de qualquer motivo que dê guarida às argüições preliminares invocadas, diz que o Fisco descreveu as irregularidades e apurou o delito, sem reparos, portanto, o Ato Fiscal. O indeferimento da perícia não constitui nulidade, visto que inexiste controvérsia quanto aos fatos. E no que se refere à inconstitucionalidade a matéria já foi sumulada neste Egrégio Tribunal (Súmula nº 03).

É o relatório.

Passo a decidir.

O recurso está forrado de argüições de nulidade, e é o primeiro passo a ser examinado, para, caso rejeitadas, apreciar o mérito, assim:

- Preliminar de nulidade do Auto de Lançamento, invocada na inicial e com reportagem no recurso, porque entendeu o sujeito passivo existir defeito de forma como lhe fora feita a notificação. É absolutamente correto o modo com que agiu o Fisco, pois, em decorrência do CTN, artigo 142, cabe ao Agente Fiscal, e só a ele, constituir o crédito tributário através do Auto de Lançamento. Com o exame de artigos subseqüentes ao citado, tal como o 151, inciso III, apontam para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário enquanto se discute administrativamente, tendo como conclusão lógica, para ser suspenso deve existir, o que põe por terra a imaginosa construção da defendente. Outro dispositivo, também do CTN, artigo 156, se refere a uma das formas de extinção do crédito tributário, logo ele já existe, como sendo a decisão favorável ao contribuinte em decisão administrativa irreformável. Não bastasse esta clara disposição da norma, tem por decisivo e definitivo a ordem do artigo 17 e seu § 1º, da Lei nº 6.537/73, que assim estabelece:

"Art. 17 - A exigência do crédito tributário, salvo quanto ao pagamento antecipado sujeito a homologação, será formalizada em Auto de Lançamento por servidor a quem compete a fiscalização do tributo.

§ 1º - O Auto de Lançamento conterá:

...

VI - a notificação ao sujeito passivo para que pague o crédito tributário lançado, com menção do prazo em que a obrigação deve ser satisfeita;"

Sobre a tese aventada na defesa, definiu com acerto o replicante quando assim se expressa:

"Portanto, propor a nulidade da peça fiscal, quando os termos da notificação são da própria lei, é tergiversar sobre lateralidades subjetivas, visando desconsiderar o conteúdo da peça fiscal, que se debruça sobre fatos reais e glosa de transgressões cristalinas à legislação tributária."

Não é de se acolher a argüição de nulidade, visto ter sido constituído o crédito tributário no estrito cumprimento da legislação, e estar a tese da defesa completamente fora da realidade, tendo incorrido em equívoco de interpretação, embora deixe transparecer sua concordância com os termos exarados pelo Fisco, quando a fl. 15, contesta a atualização do crédito tributário lançado contra a Impugnante. Por outro lado, a nulidade do Auto de Lançamento argüida apenas em grau de recurso por erro na materialidade não é de se apreciar, por supressão de instância, já que ausente da impugnação. Ainda, quando se observa que as alegações não vem acompanhadas de nenhum elemento, ficando apenas no campo da crítica, e tendo o Fisco comprovado à saciedade a procedência do crédito constituído, com detalhamento pormenorizado na réplica (fls. 63/64).

- Nulidade da decisão monocrática, por cerceamento de defesa no indeferimento da perícia requerida, é a pretensão da recorrente, que no entanto, não trouxe elemento nenhum que justificasse esta medida, pois, limitou-se a indicar que o Fisco teria utilizado valores incorretos e não condizentes com as razões do lançamento, contudo estes elementos, conforme decidiu o Julgador de 1º Grau, se existissem poderiam ter sido juntados aos autos. Como também me parece, as questões controvertidas se resumem na interpretação da legislação, já que aos fatos apontados nenhuma prova contrária foi apresentada. Se o Auto de Lançamento tivesse cálculos incorretos fácil teria sido apontá-los. E sendo apenas matéria de direito a discussão não enseja perícia, logo, o indeferimento foi providencial, sem nenhum cerceamento de defesa, nem existência de nulidade.

- Da obrigatoriedade da autoridade administrativa em manifestar-se sobre inconstitucionalidade de lei fiscal - Neste aspecto, o juízo "a quo" cingiu-se a aplicação da Súmula nº 03, deste Egrégio Tribunal, pois, é entendimento que as leis emanantes do Poder Constituído gozam da presunção de legalidade e constitucionalidade.

Também, questiona a aplicação da multa prevista às infrações de natureza material qualificada, sob o argumento de que inexiste tipificação da infração. Em parte a recorrente trilhou no caminho certo, ao fazer o chamamento ao artigo 7º, da Lei nº 6.537/73, que identifica as infrações, passíveis de atenuantes, ou de agravantes. Assim as infrações qualificadas (agravadas), são as previstas no inciso I, deste artigo, e na parte final é que se enquadram as infrações às quais não há prova de dolo, quando assim finaliza - "...bem como quando a lei, ainda que por circunstâncias objetivas assim as considere."

As infrações apontadas pelo Fisco, tem as circunstâncias ditadas pela Lei como sendo materiais qualificadas, com chamamento no artigo 8º, inciso I, letra "j", da lei mencionada, irrelevante as argüições feitas, de inexistência de dolo, ou outros predicados, visto disposição objetiva da norma.

Quanto a utilização da TRD (embora não tenha sido utilizada no lançamento) ou UFIR, para atualização dos créditos tributários em determinados períodos, é assunto com jurisprudência pacífica neste Tribunal, tendo sido matéria sumulada. Para a solução desta questão merece ser aplicada a Súmula nº 10 (DOE de 30.11.94).

A recorrente quer que o Fisco prove que houve fraude, porém, em nenhum momento houve esta afirmativa por parte do agente da Fazenda Estadual, apenas limitou-se a apontar as apropriações de créditos não admitidas pela legislação específica, e isso foi demonstrado com muita competência.

E na questão propriamente dita, qual seja, o aproveitamento de créditos inadmitidos feita de forma extemporânea, houve uma descrição minudente na réplica fiscal, da origem destes créditos glosados.

Na ocasião do registro das entradas efetivas das mercadorias, a recorrente interpretou a legislação e entendeu que o imposto não era passível de apropriação, não o fazendo na oportunidade, e apenas agora resolveu lançar mão destes, conseguindo desta forma reduzir o imposto devido nos meses da sua adjudicação. Não merece censura o ato fiscal, visto que, as situações enumeradas (entradas de materiais auxiliares, insumos, embalagens e matérias-primas, que não são consumidas no processo de industrialização, nem integram o produto final na condição de elemento indispensável à sua composição), todas indistintamente, tem vedação expressa na legislação do aproveitamento dos créditos pela aquisição. Aliás, a norma que disciplina esta questão é de uma clareza solar, e teve um enfoque primoroso na decisão recorrida às fls. 74 e 75, que acolho na íntegra para nestes fundamentos confirmá-la.

O exame da correção monetária dos créditos adjudicados, efetuada pela comparte, só teria sentido se esses fossem considerados legítimos, por ser apenas acessório. Inexistindo o principal, inexiste o acessório, pois este sempre acompanha aquele. Nego, pois, provimento ao recurso apresentado.

Ante ao exposto, ACORDAM os membros da Segunda Câmara deste Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, rejeitar as preliminares, e no mérito, negar provimento, por unanimidade de votos. Confirmada a decisão recorrida, pelos seus jurídicos fundamentos.

Porto Alegre, 12 de abril de 1995.

Plínio Orlando Schneider
Juiz Relator

Ruy Rodrigo Brasileiro de Azambuja
Presidente

Participaram, também, do julgamento os juízes: Oscar Antunes de Oliveira, Onofre Machado Filho e Pedro Paulo Pheula. Atuou no feito, ainda, o Defensor da Fazenda Estadual, Gentil André Olsson.