RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 14915-14.00/92.9)
PROCEDÊNCIA: CAXIAS DO SUL - RS
EMENTA: ICMS

Impugnação a Auto de Lançamento.

Preliminares: Nulidade da decisão monocrática, por indeferimento da produção pericial - É de competência do Julgador Singular, determinar a produção da perícia, quando achá-la necessária, ou em não sendo, indeferi-la com despacho fundamentado (art. 33, da Lei nº 6.537/73). Atendida a prescrição legal no despacho de fl. 57.

Nulidade pela não apreciação de preliminar argüida na inicial - A questão suscitada teve a devida atenção quando do julgamento do mérito (fl. 59), descabida a alegação.

Cerceamento de defesa, pela negativa de fornecer os autos em carga - No processo administrativo, que contém primeiras vias de documentos de difícil recomposição, caso dos autos, é vedada a retirada dos mesmos da repartição pública, devem ser examinados no próprio local, conforme estabelece a legislação pertinente, de acordo com jurisprudência uníssona deste Tribunal.

Cerceamento de defesa em razão de citação em réplica de indícios de sonegação - As razões que ensejaram a constituição do crédito tributário constam da peça impositiva, sendo trazidos os fatos apenas para confirmar a imposição, sem criar novos ou modificá-los, Inocorreu a juntada de documentos novos, para os efeitos do artigo 20, da Lei nº 6.537/73.

Mérito - O levantamento físico-quantitativo não é apenas de produtos acabados, e quando abarca ingredientes imprescindíveis na composição destes deve ser sempre levado em consideração a quebra, por índices técnicos, ou aceitos pelo fabricante, como aconteceu neste caso (fl.31). A diferença encontrada neste levantamento demonstra que a emissão de documentos fiscais nas saídas e os registros fiscais não condizem com a realidade, pois, tais tipos de levantamentos só comportam contestação por erro de fato. Para afastar a imposição tributária é preciso provas, apenas alegações não bastam. A afirmação de grande perda de picolés, ficaria fácil provar com a indicação do estorno dos créditos adjudicados quando da entrada dos seus insumos, mas, nenhuma prova veio aos autos.

Correção monetária - O assunto teve inúmeras manisfestações neste Tribunal, sempre uniformes, consolidado na Súmula nº 10. Teve o Estado o cuidado de fazer constar na sua legislação (art. 11, parágrafo único, da Lei nº 8.913/89) maneira de atualizar os créditos tributários, mesmo que extinto fosse o índice até então utilizado.

Multa sobre o Imposto corrigido - Ordena o artigo 72, § 8º, da Lei nº 6.537/73, a aplicação da multa sobre o imposto já atualizado, não sendo possível exclui-los sem base legal.

Rejeitadas as preliminares, e no mérito, negado provimento ao recurso facultativo, por unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Caxias do Sul (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Contra o recorrente foi constituído um crédito tributário através do Auto de Lançamento nº 7409200031, lavrado contra o mesmo em vista do pagamento a menor de ICMS em razão de saídas tributáveis omitidas a registro e conseqüente não pagamento do imposto incidente, apurado através de levantamento físico.

Insatisfeito com o ato fiscal, de acordo com a norma vigente, apresentou impugnação, alegando basicamente: a nulidade do Auto de Lançamento (AL), tendo presente que o Fisco laborou em arbitramento, sem que tivesse ocorrido qualquer pré-requisito exigido no artigo 58, da Lei nº 8.820/89 e art. 357 do RICMS; também, requer a nulidade do AL, pelo uso na sua constituição como indexador de atualização monetária a TRD, por ser uma taxa de juros, nem admite a utilização da UFIR, isto é, quer afastada qualquer atualização da moeda; por ultrapassar a capacidade econômica do requerente, com base no artigo 145, do CTN, pede a insubsistência da peça fiscal; que o arbitramento deveria ser precedido da desclassificação da sua escrita, o que, segundo seu entendimento, não ocorreu; que o inventário realizado em 31/12, de cada ano, consignava todos os potes como se tampas tivessem, embora não fosse visto que nunca figuraram copos sem tampa, estes de consumo muito acima dos com tampa; que nos pontos de venda, fornece aos revendedores os copos com e sem tampa; que a declaração prestada sobre o percentual da quebra de palitos, na produção de picolés, não previa o alcance da informação e que haviam outras não computadas na opurtunidade; sugere a ocorrência de falha na feitura do inventário, por ser o palito de diminuto valor; pede perícia com vinculação ao processo de industrialização e comércio.

As autoridades autuantes, em réplica (fls. 38 a 41), destacam que o lançamento decorreu de divergências apuradas por exame quantitativo-físico e outras irregularidades, inclusive com movimentação bancária e financeira. Não havendo qualquer registro nos documentos emitidos pela autuada, relativo ao exercício de 1990, de remesa de copos com ou sem tampa, para confirmar a alegação da defesa. Apenas as saídas de 4.605 unidades, consideradas no levantamento, estão documentadas. Justificam o uso dos palitos para picolés como parâmetro na apuração de saídas por ser este um insumo de uso obrigatório, computado o percentual de quebras, de acordo com informação prestada pelo próprio contribuinte (fl.31). Inexistindo qualquer saída deste insumo, no período apurado, pertinente às doações aventadas, tão pouco ocorreram anulações de créditos fiscais apropriados pelas entradas das mercadorias, e que não chegaram a sair do estabelecimento, por qualquer motivo, mesmo que, por deteriorização.

O Julgador Singular em rito simplificado, apreciou os fatos e os argumentos de ambas as partes, rejeitou o pedido de perícia, por entendê-la prescindível, visto existir, nos autos, os elementos necessários e suficientes para a formação do livre convencimento. Confirmou a aplicação da TRD como índice de atualização monetária, arrimado na Lei nº 8.913/89. Arreda a aplicação do artigo 145, § 1º, para o caso da exigência em tela, por ser esta decorrente de imposto pago pelos adquirentes, com a finalidade de repassá-lo ao erário público.

Destaca que a informação prestada, quanto às quebras, é conclusiva, sendo que as demais possibilidades aventadas de saídas deveriam ter sido comprovadas para que produzissem algum efeito. Entendeu que as infrações apontadas no lançamento estariam comprovadas pelas movimentações financeiras (fls. 39), e dos exames quantitativos-físicos realizados. Confirma o levantamento fiscal, também, no que diz respeito às saídas de produtos embalados em copos plásticos com tampa, tudo de acordo com as operações registradas e dos documentos fiscais emitidos pelo próprio sujeito passivo. Aceitou como válido o uso de insumo básico (palitos) para apurar as saídas de picolés.

Desconforme com a decisão, dela recorre, alegando ser nula, considerando que o Julgador Singular não teria apreciado devidamente o pedido inicial de nulidade do lançamento por ter este se esteiado em arbitramento, sem base na legislação pertinente, nem foi desclassificada a escrita do recorrente.

Argúi, ainda, nulidade da decisão pelo cerceamento de defesa em razão do indeferimento do pedido de perícia, e a negativa para a retirada dos autos da repartição fazendária. Não teria o Fisco feito constar no lançamento os indícios apontados às fls. 38/39, dos autos pedindo reabertura de prazo para aditar sua impugnação.

Quanto ao mérito, invoca as razões da inicial, dizendo que os indícios apontados na réplica não autorizam qualquer arbitramento, e se referem, na maioria, ao exercício de 1992 e apenas parte a 1991, portanto, inimputável para 1990 e parte de 1991. Efetuou análise dos indícios apontados pelo Fisco, e deduz ser impossível rever os lançamentos bancários, dado a má qualidade da cópia juntada pelos autuantes, e traz a lição de Samuel Monteiro, referindo "que a existência de depósitos bancários não configuram por si só o fato gerador de qualquer dos impostos aqui aludidos", para descaracterizar a exigência imposta.

A vista dos cheques apreendidos, sem documento fiscal vinculado, informa serem todos de pessoas naturais e seus clientes serem pessoas jurídicas, motivado pela garantia que a empresa buscou, já que seus clientes são todos pequenos comerciantes e nem sempre possuem conta bancária. Destaca serem todos de 1992, ao passo que o lançamento refere-se a outros exercícios, sem no entanto oferecer qualquer vinculação com saídas documentadas.

Afirma que a sua venda de sorvetes é feita em baldes, e pouquíssimas vezes em copos plásticos, não atuando no ramo de varejo. Descreve a forma como é evasado o produto, em estado quase líquido, injetado nos baldes ou copos, com posterior colocação das tampas para serem empilhados na câmara de refrigeração. O uso das tampas é para evitar transbordamentos e evitar que os recipientes ficassem lambuzados de sorvetes. Estas explicações foram prestadas, em vista do aludido no julgamento, de ser irrelevante serem os copos com ou sem tampa. Aduz ser possível o levantamento físico-quantitativo apenas de produtos prontos e acabados ou estar-se-ia atuando na presunção de que todo o insumo tivesse sido utilizado.

A justificativa apresentada pela não documentação de saída dos copos é de que seu preço estaria incluído no custo final do sorvete vendido.

Quer manifestação do Tribunal quanto a existência de legislação estadual para a correção monetária dos tributos utilizando de indexadores. Como faz uma extensa consulta sobre assuntos que julga relevantes e conclui pedindo novamente a realização de perícia, a nulidade do AL e, alternativamente, a exclusão de importâncias agregadas ao crédito tributário em vista da utlização dos indexadores e principalmente pelo uso da TRD incidente às operações anteriores a 01.02.91.

O Defensor da Fazenda Estadual, que atua junto ao Tribunal, aduz que a escrita fiscal é inidônea, por conseqüência autoriza o arbitramento, em vista do "desaparecimento", sem documento e sem registro de copos de sorvetes e palitos de picolés. Nem deve-se perder de vista a prova de "estouro de caixa" (fls. 15 a 17), de cobrança de valores superiores aos constantes das notas fiscais de vendas (fl. 50 ) e outros.

Informa que a perícia teve seu indeferimento formal em obediência ao artigo 33, da Lei nº 6.537/73. Entende que a omissão apurada decorreu de levantamento físico, com acolhimento de quebras aceitas inicialmente, via declaração, pelo próprio recorrente. Diz que a aplicação dos índices de atualização monetária, como no caso dos autos, é matéria incontroversa neste Tribunal.

É o relatório.

Passo a decidir:

Inicialmente incumbe apreciar todas as questões preliminares, para após superadas, sendo o caso, atacar as de mérito.

Foi argüida a nulidade da decisão monocrática, em razão do indeferimento do pedido de perícia, tendo sido o recorrente cerceado no seu direito de defesa. Dentro do estipulado no artigo 33, da Lei nº 6.537/73, ao julgador singular cabe determinar a produção da perícia, quando achá-la necessária, ou em não sendo, indeferi-la com despacho fundamentado. Este despacho figura à fl. 57, dando conta de elementos suficientes nos autos que permitem o convencimento do ocorrido, sem necessidade de maiores detalhamentos. Pois, sob este aspecto, examinados os acontecimentos, observa-se a feitura de exame quantitativo-físico de determinados ingredientes imprescindíveis os produtos vendidos pelo sujeito passivo, situação em que só se admite provas de erro de fato, isto é, enganos na sua contagem, ou até aritméticos. A bem da verdade, algum eventual equívoco que tivesse ocorrido poderia ser contestado, com documentos em poder do contribuinte, já que todo o levantamento está calcado nos registros da empresa. No entanto, nenhuma prova neste sentido veio aos autos, mas, pretende vincular a escrita fiscal, já que não mantém contabilidade, com o processo produtivo. Nenhum subsídio traria para alterar os dados apurados, ou seja, não se poderia apurar a existência de mais saídas de sorvetes em copos plásticos tampados, ou maior venda de picolés, pelo fato de vincular a escrita com o processo produtivo, o que de certa forma já foi feito pelo Fiscal, ao considerar os elementos da escrita e deduzindo que faltou a saída de produtos por ele apontada. Em conclusão, a perícia realmente era prescindível, não se constituindo em cerceamento defesa, pois, a contestação ao levantamento dependia apenas de provas simples e documentais, nunca de uma análise de conjunturas.

Também, alega a nulidade da decisão recorrida, pela falta de apreciação devida, pelo juízo "a quo" das razões invocadas na inicial relativas a nulidade do lançamento arrimado em arbitramento, que segundo seu entender desprovido de base legal. Apreciou o Decisor de 1º Grau a questão atinente ao arbitramento, conjuntamente com o mérito da controvérsia (fl.59), o fato da manifestação não ter agradado o recorrente não o autoriza classificá-la como nula. Não vislumbro nulidade por tal procedimento.

Outro motivo buscado, para alegar cerceamento de defesa, é a negativa fiscal em fornecer os autos em carga, com retirada dos mesmos da repartição fazendária, e ainda, a citação de indícios de sonegação, quando da produção da réplica, tudo após oferecida a impugnação, pedindo reabertura de prazo para aditamento da mesma. Sobre este assunto, retirada dos autos, por várias vezes este Tribunal se posicionou, e invariavelmente decidiu que em processos administrativos, quando contém vias originais (como neste caso) de difícil recomposição, devem os mesmos serem examinados no próprio local fazendário, destarte, a vedação imposta está de acordo com as normas que disciplinam a matéria. Os indícios apontados na réplica têm o intuito de reforçar as conclusões a que chegou o levantamento efetuado na constituição do crédito tributário, por via de conseqüência, não integram o lançamento, nem modificam as razões do ato fiscal. Não constituem obviamente cerceamento de defesa, visto que esta deve cingir-se aos atos ali mencionados, inexiste justificativa para reabrir o prazo.

Rejeito as preliminares, com o acompanhamento dos demais juízes que participam deste julgamento.

No mérito, a alegação de que foram omitidos os elementos de convencimento na peça impositiva não prospera, haja vista, que o demonstrativo do levantamento físico dos produtos selecionados é claro, e sequer houve contestação frontal, apenas alegações tangenciais como quebra técnica maior, remessa de embalagens aos seus clientes, sem emitir documento correspondente, e os complementos citados na réplica justificaram o trabalho fiscal. É irrelevante saber das razões que conduziram o Fisco a proceder exame das atividades do autuado, o que de fato é decisivo para o deslinde da controvérsia são os elementos do lançamento.

Houve no trabalho desenvolvido a constatação de saídas omitidas através de levantamento físico de componentes indispensáveis na elaboração dos produtos, decidiu o agente, cobrar o imposto pela diferença não documentada na saída, sem efetuar o arbitramento, mas, com base documental colhida na escrita do recorrente. O preço utilizado foi a média calculada, baseado nas vendas de igual produto, no mesmo período em que ocorreu a diferença. Assim, os argumentos de que os indícios de irregularidade apontados na réplica se referem a outros exercícios que não o autuado, não adquirem relevância, tendo presente que a base está na diferença efetiva do levantamento físico-quantitativo, admitidas as quebras denunciadas pelo próprio fabricante.

As irregularidades apontadas na réplica, tidas como indícios de sonegação, todas tiveram contestação verborrágica, porém, carecendo de provas convincentes, o que conduz a uma certeza de existência de sonegação no período aquilatado e no subseqüente, este último não em discussão.

Nas explicações apresentadas houve um detalhamento de como é comercializado o sorvete, tanto em baldes, como esporadicamente em copos com tampas. Algumas vendas, destes últimos, estão documentadas e o desaparecimento dos demais recipientes não deixou pistas, agora alegado de que eram remetidos juntamente com o produto embaldado para os pontos de venda, contudo ausentes as provas deste acontecido. Entre pura alegação, quando estava obrigado a emitir documentos relativos a movimentação, e do levantamento físico-quantitativo lastreado nos documentos da própria empresa, não paira dúvida de que a falta de documentação deve ser atribuída à venda do produto embalado, já que a finalidade destes copos era de embalar o produto para comercializar. Tal omissão obtida por laborioso procedimento foi avalizado pelas irregularidades apontadas posteriormente, sem influir na imposição do crédito tributário, mas tão-somente para tornar manso o convencimento.

O fato de vender sorvete em copos não tira a condição de venda industrial, não é verdadeiro que somente o varejista venda em copos, pois, deve adquirí-los de alguém, e melhor que seja da indústria, que segundo informado à fl. 13 do recurso, tem passos a seguir para evitar o lambuzo dos recipientes, quer baldes, quer copos, todos com tampa. E quando expostos, os sorvetes acondicionados em copos, para venda sempre o são com tampa, assim cada vez mais se confirma a venda nestas embalagens, sendo pouco provável, mesmo por falta de provas e evidências, de que os postos de venda os utilizariam para servir a seus clientes.

Não há dúvida de que o imposto exigido partiu da diferença encontrada no levantamento físico-quantitativo, prescindindo de arbitrar o montante da omissão, restringiu-se o Fisco às operações que envolvessem os produtos cuja fabricação dependia essencialmente daqueles ingredientes verificados, com o cuidado de conceder as quebras técnicas que exige o ramo, inclusive com indicação do prórpio defendente, não cabe perquirir agora se o percentual fornecido, e acolhido pelo Fisco, era o mais justo ou não, qualquer alteração neste sentido para ser aceito deve basear-se em provas concretas, já que a nova situação (relativa às quebras) visa reduzir tributo, cumprindo o preceituado no artigo 147, do CTN. Nenhuma determinação legal limita os levantamentos físicos a produtos acabados, segundo pretensões do recorrente, podendo por questões lógicas, ser de ingredientes imprescindíveis, observadas as quebras, como no caso, razão pela qual não há presunção de uso de todos os ingredientes na industrialização.

A correção monetária, aplicada aos créditos fiscais quando da constituição do crédito tributário, tendo por base índices como o BTNF, TRD, UFIR, está autorizada nos termos do artigo 11, e páragrafo único da Lei nº 8.913/89, cujo entendimento neste Tribunal está consolidado na Súmula nº 10, desta Corte. A legislação estadual que determinava a correção monetária recepcionou o novo indexador adotado pelo Governo Federal, por ocasião da extinção do BTNF, razão porque em nenhum momento o ônus para com o erário público deixou de ser atualizado por falta de norma. Assim, os indexadores aplicados foram os vigentes a seu tempo, valendo a atualização pelo BTNF, aos impostos vencidos antes de fevereiro de 1991 (fl. 33), convertidos posteriormente para a unidade em vigor. A formulação de questionário (fl. 24, do recurso), visando consulta, deve ser encaminhada nos termos do artigo 75, da Lei nº 6.537/73, no que couber, dado a condição deste órgão como decisor da lide.

Pelo exposto, considerando que o levantamento efetuado demonstrou que a parte do crédito tributário exigida, com base nos documentos manuseados, não teve a cobertura fiscal, e conseqüentemente faltou o pagamento do tributo devido. Ainda, é exigível o montante da multa que incidiu sobre o imposto atualizado, em fiel obediência ao artigo 72, § 8º, da lei antes citada. Em face às colocações feitas, nego provimento ao recurso voluntário interposto, para confirmar a decisão ora recorrida.

ACORDAM os membros da Segunda Câmara deste Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, rejeitar as preliminares invocadas, e no mérito, negar provimento ao recurso facultativo, por unanimidade de votos.

Porto Alegre, 05 de maio de 1995.

Plínio Orlando Schneider
Relator

Ruy Rodrigo Brasileiro de Azambuja
Presidente

Participaram, também, do julgamento os juízes: Oscar Antunes de Oliveira, Onofre Machado Filho e Pedro Paulo Pheula. Atuou no feito, ainda, o Defensor da Fazenda Estadual, Gentil André Olsson.