RECORRENTES: (...) e FAZENDA ESTADUAL
RECORRIDAS: AS MESMAS (Proc. nº 011990-14.00/93.6)
PROCEDÊNCIA: CACHOEIRA DO SUL - RS
EMENTA: ICMS

Impugnação a Auto de Lançamento.

RECURSO VOLUNTÁRIO e RECURSO DE OFÍCIO.

Recurso da Decisão nº 68595031 da Primeira Instância de Julgamento de Processos Administrativo Tributários, que julgou parcialmente procedente o Auto de Lançamento nº 7069300035.

Lançamento tributário decorrente da saída de arroz com destino para outra unidade federada, sem o pagamento prévio do tributo incidente, atende previsão legal estatuída no artigo 58, I, "g", do RICMS.

Mantida a decisão recorrida.

UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recursos voluntário e "ex officio", em que são recorrentes (...), de Cachoeira do Sul (RS), e a FAZENDA ESTADUAL, e recorridas As MESMAS.

Contra a recorrente foi lavrado o Auto de Lançamento nº 7069300035 (fls. 16/20).

Deu origem a ação fiscal o fato de a contribuinte ter recolhido ICMS fora do prazo previsto no artigo 58, § 2º, letra "a", 1, do RICMS.

Formalizada a exigência, no prazo legal e por procuradores habilitados, a autuada ofereceu a inicial de fls. 3/6 impugnando integralmente a peça fiscal. Relata em sua defesa as tratativas procedidas junto à Coordenadoria Regional da Administração Tributária, sediada em Cachoeira do Sul, a fim de obter dispensa do pagamento prévio do tributo nas saídas de arroz para destinatários localizados em outros Estados. Informa que, em decorrência das autoridades fiscais não terem aceito a garantia oferecida para a concessão do benefício, ingressou em juízo, com mandado de segurança, obtendo liminar que lhe autorizava efetuar o pagamento do imposto nos prazos normais de vencimento, tendo assim procedido durante o período permitido na medida judicial. Registra em sua impugnação que a exigência do Fisco é injusta por que não traz benefício ao Estado. Que, se o Fisco tivesse aceito a garantia proposta para a concessão da dispensa do recolhimento antecipado, o tributo teria sido recolhido nas mesmas datas deferidas pela liminar. Por fim, requer a improcedência do procedimento fiscal na sua totalidade ou, caso não seja atendida, sejam excluídas as multas impostas sobre os valores originais (fls. 03/06).

A autoridade autuante, na informação de fl. 21, manifesta-se pela mantença do lançamento, face ao que dispõe o artigo 58, inciso I, letra "g", do RICMS.

O Julgador Singular fez referência ao dispositivo legal apontado pelo replicante, que obriga a contribuinte proceder o pagamento prévio do imposto incidente, quando da saída de arroz para outra unidade da Federação e quanto a medida judicial adotada pela contribuinte, nos seguintes termos:

"Uma vez cassada a liminar concedida pela justiça que liberava a requerente do recolhimento prévio do tributo nas saídas de mercadorias para destinatários localizados em outras unidades da Federação, os efeitos dessa cassação retroagem à data da concessão da medida judicial, logo os pagamentos de ICMS realizados com amparo e durante a vigência da liminar, são intempestivos, por terem sido efetuados contrariando a exigência contida no artigo 58, inciso I, letra "g", do Regulamento do ICMS, anexo ao Decreto nº 33.178/78, que prevê o pagamento antecipado, entre outras hipóteses que menciona, nas operações de saídas de arroz para fora do Estado.

Não há qualquer divergência quanto a intempestividade dos pagamentos indicados no Auto de Lançamento, nem a defesa da autuada está fundamentada nesse aspecto, apenas manifesta contrariedade com o lançamento, alega que esse fato teria se originado de exigência descabida do Fisco na constituição de garantia, para efeito da concessão da dispensa do recolhimento antecipado do tributo. Essas alegações em nada alteram a situação da requerente em relação aos fatos descritos na peça fiscal.

Assim, correto foi o procedimento adotado pelo Fisco, no sentido de buscar o ressarcimento dos prejuízos causados ao Erário Público, em decorrência do atraso no recolhimento do tributo devido pela recorrente, essa providência, até se impunha ao Fiscal que, tendo constatado o descumprimento de obrigação tributária, estava obrigado a formalizar a constituição do crédito tributário, através da lavratura do Auto de Lançamento.

Todavia, examinando-se a peça fiscal, observa-se que a autoridade lançadora no item I, sob o título "Recolhimento de ICMS fora do prazo", exigiu da impugnante o pagamento da atualização monetária do imposto decorrente da desvalorização da moeda ocorrida entre a data do vencimento do imposto e a do seu efetivo recolhimento, sobre esse valor, devidamente atualizado até o dia do lançamento, fez incidir a multa básica de 100%, prevista no artigo 9º, inciso II, da Lei nº 6.537/73 e alterações. Já o item II refere-se à multa moratória de 10%, calculada sobre o valor do ICMS recolhido com atraso, sobre a qual é aplicada uma nova penalidade, desta vez de 50%, correspondente à multa privilegiada do inciso I do referido artigo.

A exigência, na peça fiscal, da multa moratória, sobre o tributo recolhido fora dos prazos regulamentares, não se coaduna com as disposições da Lei nº 6.537/73, como também não se coaduna a cobrança de multa material calculada somente sobre o valor da atualização monetária do tributo recolhido a destempo.

Quanto à multa moratória, esta não é aplicável na constituição de crédito tributário através de Auto de Lançamento, sendo a mesma prevista, conforme o "caput" do artigo 71, da Lei nº 6.537/73, para os casos em que o contribuinte efetua o recolhimento de tributo nas hipóteses previstas nas alíneas do inciso II do artigo 8º dessa mesma Lei, fora dos prazos estabelecidos, espontaneamente, antecipando-se à ação do Fisco, portanto sem a lavratura da peça fiscal.

Com relação à multa material, importante destacar que o fato que originou a autuação imposta a requerente é o de não ter recolhido, no momento da operação, o imposto devido nas saídas de arroz para destinatários localizados em outras unidades da Federação, sujeitas ao recolhimento prévio do tributo, esse fato não se adequa a nenhuma das hipóteses descritas no inciso I do mencionado artigo 8º da Lei nº 6.537/73, o qual prevê os casos que configuram infrações tributárias qualificadas, como, também, não se adequa a qualquer das situações previstas no inciso II desse artigo, em que estão relacionadas as infrações consideradas como privilegiadas pela Lei. Logo, não constituindo nem infração qualificada e nem privilegiada, o caso dos autos, por exclusão, configura infração básica, consoante o inciso III do art. 7º da citada Lei.

Portanto, não se aplica, à situação descrita na peça fiscal, a previsão contida na alínea "a" do inciso II do artigo 8º referido anteriormente, pois esse dispositivo diz respeito ao não recolhimento do imposto informado em GIA, o que não é a situação da infração atribuída a requerente, até porque o ICMS informado em GIA pela mesma, consta que teria sido recolhido. A infração praticada pela impugnante ocorreu num momento anterior, quando ela deixou de recolher o tributo cujo pagamento era exigido antecipadamente e, esse fato, inegavelmente, caracteriza infração material básica. Se o tributo foi informado em GIA e recolhido numa etapa posterior, essa circunstância, porém, não elide a infração ocorrida anteriormente.

Da mesma forma, é inaplicável a disposição contida no parágrafo único do artigo 71 que prevê a exigência de multa privilegiada nos casos de pagamento de imposto fora do prazo, em desacordo com o disposto neste artigo, ocorre que o "caput"deste artigo contempla a possibilidade de os contribuintes pagarem o tributo fora de prazo, espontaneamente, essa faculdade, porém, está condicionada a de que tributo devido seja decorrente de infração enquadrável nas alíneas do inciso II do artigo 8º da Lei nº 6.537/73 e alterações, o que, volto a frisar, não é hipótese do caso dos autos.

Assim, quanto à penalidade, é devida, no caso, a multa de 100%, pois não recolhimento prévio do imposto no momento da saída das mercadorias do estabelecimento para outras unidades da Federação, nas situações em que expressamente é previsto o pagamento antecipado, caracteriza infração tributária material básica, essa, porém, calculada sobre o valor do ICMS não recolhido na época oportuna, monetariamente corrigido, e não somente sobre a correção monetária verificada entre a data do vencimento e a do pagamento do mesmo, como consta no item I da peça fiscal."(fls. 22/24).

Por estas razões, julgou parcialmente procedente o Auto de Lançamento para os efeitos de:

a - manter a exigência relativa aos valores a seguir, expressos na moeda vigente na época do lançamento:

ICMS monetariamente corrigido ... Cr$ 116.474.573,72

Multa prevista no artigo 9º, II, da Lei nº 6.537/73 e alterações ...................................... Cr$ 116.474.573,72

b - excluir do crédito tributário, por insubsistentes, as seguintes parcelas, expressas na moeda vigente na época do lançamento:

ICMS monetariamente corrigido ..... Cr$ 86.663.864,19

Multa ...........................................Cr$ 43.331.932,10

Decidiu, outrossim, o Julgador de 1º Grau que, em razão da multa exigida da recorrente, através do Auto de Lançamento, ser inferior a efetivamente devida, que a Superintendência da Administração Tributária observe o disposto no artigo 34 da Lei nº 6.537/73 e alterações.

Por fim, recorreu de ofício a este Tribunal, nos termos do artigo 41 do citado Diploma Legal, face ao contido na alínea "b" da decisão supra.

Não concordando com o resultado a contribuinte recorreu a este Tribunal reprisando basicamente os argumentos apresentados na Impugnação alegando, ainda, que o Julgador Singular deixou de apreciar o aspecto fático mais importante de todo o questionado, ou seja, aquele relacionado com o procedimento que adotou, antes de ingressar em juízo, quando pretendeu atender à Lei, garantindo o débito com bens da sociedade, hipótese inaceita pela Fiscalização, já que pretendia fiança amparada em bens dos sócios. Ao final requer que seja anulado o Auto de Lançamento (fls. 26/29).

A Defensoria da Fazenda junto a esta Câmara, através do parecer de fl. 32, manifesta-se pelo desprovimento de ambos os recursos.

É o relatório.

VOTO.

A obrigatoriedade de recolher o imposto antecipado, nas saídas de arroz, para fora do Estado, caso dos autos, está expresso no artigo 58, I, "g", do Regulamento do ICMS.

A liminar concedida na ação cautelar suspendia a exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, II, do CTN) e não o ato administrativo do lançamento (artigo 142 do CTN).

Posteriormente, com a decisão judicial de mérito, deixou de existir a causa que determinava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, tornando-se normalmente exigíveis os valores de que trata o lançamento que compõe a presente lide.

Como bem demonstrou a Defensoria da Fazenda Pública no Parecer de fl. 32, não resta dúvida de que a multa sobre a parcela do tributo (não declarada) que a autuada deixou de pagar, é a básica como foi lançado pelo Fisco, e que sobre a parcela paga pela contribuinte deveria ter sido aplicada a norma do parágrafo único do artigo 71 da Lei nº 6.537/73, que comina a multa material privilegiada calculada sobre os valores pagos fora do prazo (não a moratória que fora aplicada no lançamento).

Os argumentos oferecidos pela recorrente na Impugnação e no Recurso Voluntário submetido a este Tribunal não têm o condão de alterar o entendimento do Senhor Julgador Singular consubstanciado na decisão recorrida que a mantenho por seus próprios fundamentos, inclusive quanto a exclusão do crédito tributário das parcelas de que trata a alínea "b" da citada decisão.

Assim, nego provimento a ambos os recursos, mantendo íntegra a decisão recorrida.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Segunda Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, negar provimento aos recursos voluntário e "ex-officio", para o efeito de manter inalterada a decisão recorrida.

Porto Alegre, 14 de junho de 1996.

Pedro Paulo Pheula
Relator

Rômulo Maya
Presidente

Participaram, também, do julgamento os Juízes Plínio Orlando Schneider, Oscar Antunes de Oliveira e Adalberto Cedar Kuczynski. Presentes os Defensores da Fazenda Gentil André Olsson e Enio Aurélio Lopes Fraga.