RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 28386-14.00/1987)
PROCEDÊNCIA: NOVO HAMBURGO - RS
EMENTA: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICM).

Impugnação a Autos de Lançamento.

Preliminares de nulidade da decisão recorrida por cerceamento do direito de defesa e nulidade dos Autos de Lançamento, rejeitadas, nos termos do voto do Juiz relator.

Omissão a registro e a tributação de saídas (vendas à vista e vendas a prazo) de mercadorias não acobertadas por documento fiscal, constatada a partir da apreensão junto ao estabelecimento autuado de "controles paralelos".

Correção monetária. Foge à competência do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais negar vigência à legislação tributária estadual.

Multa por infração tributária material qualificada.

Decisão de primeira instância confirmada. Recurso voluntário desprovido. Unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Novo Hamburgo (RS) e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Situando a ora Recorrente como sujeito passivo da obrigação tributária, foram lavrados os Autos de Lançamento nºs 5798700166 (fls. 47 a 64, Proc. nº 28.387/87) e 5798700182 (fls. 35 a 44, Proc. nº 28.386/87), sendo-lhe exigido o recolhimento de Cz$ 878.859,16 e Cz$ 1.553.631,20, respectivamente (moeda da época), a título de ICM, correção monetária e multa. Após o exame procedido pelo Fisco nos livros e demais documentos, como também nos controles paralelos apreendidos junto ao estabelecimento autuado (fls. 51 a 120; 123 a 128 e 143 a 672 do Proc. nº 28.386/87), foi constatado o não recolhimento do imposto, nos períodos de 1983 a 1986, em decorrência de:

a) vendas a prazo de mercadorias tributáveis com emissão de Nota Fiscal com valor inferior ao da operação (o documento fiscal era emitido, via de regra, pelo valor do saldo a pagar lançado nas fichas dos clientes, sendo omitido à tributação o valor pago quando da compra, a título de "ENTRADA");

b) vendas à vista, sem a emissão de documento fiscal, registradas, em separado, na parte inferior das páginas dos livros caixa, sob o título de "CAIXA-2".

Inconformada com o procedimento fiscal a contribuinte, tempestivamente e por procuradores devidamente habilitados, apresentou impugnação, sustentando a improcedência dos Atos Impositivos em causa.

Após considerações preliminares tais como: o acúmulo, de atividades da Gerente que não dispunha de tempo para o exame, dia a dia, do movimento de caixa ou do cumprimento das obrigações fiscais, trabalhistas e previdenciárias; a delegação a funcionários subalternos da administração e controles das vendas nas lojas; a ausência de qualificação dos funcionários para o bom desempenho do serviço de emissão de documentos fiscais e anotações nas fichas de estoque; as anotações nas "Relações de Controle de Estoque"(fls. 51 a 120) eram realizadas mediante o registro das siglas "ND" (nota de devolução) e "DF" (devolução fábrica), quando o correto seria lançar diretamente o número da Nota Fiscal série B, nas devoluções; a constatação, agora, de que muitas remessas de mercadorias foram acompanhadas somente de "notas de transferência provisórias", circunstância que deve ser atribuída ao desconhecimento da legislação tributária por parte dos funcionários; as omissões nas vendas a prazo poderiam ter ocorrido sem o conhecimento da impugnante; as anotações (caixinha, caixa 2) no rodapé do livro caixa podem decorrer de algumas "entradas" não registradas; inadmissibilidade de que as vendas à vista não eram registradas,..., passou a Autuada a contestar a legitimidade dos Autos de Lançamento.

Alega, quanto ao primeiro item das peças fiscais, que o numerário foi desviado por funcionários da loja, como também, na relação fiscal (Auto de Lançamento nº 5798700166) foram incluídas algumas operações de "vendas a prazo" nas quais não foi cobrada a prestação inicial. Quanto ao segundo item, afirma não se tratarem as operações de vendas à vista, mas sim de devolução à fábrica, (...) de Porto Alegre. Manifesta também sua desconformidade em relação aos valores tomados como tributáveis, pelos senhores Fiscais, que representam o preço final a consumidor, quando, nas devoluções, o valor imponível é o preço da nota de origem. Argumenta, ainda, que diversos valores relacionados pelo Fisco nos Anexos dos Autos de Lançamento (demonstrativos de fls. 06 e 07, Proc. nº 28.387/87 e 06 a 08, Proc. nº 28.386/87) foram indevidamente computados e devem ser excluídos dos levantamentos fiscais, pois, no seu entedimento, os comprovantes anexos às iniciais provam a emissão de notas fiscais de devolução e, mais, permitem perfeita identificação dos artigos no cotejo com os demais documentos (nota provisória, relação de estoque e nota de origem).

Outra inconformidade da impugnante refere-se ao cálculo da correção monetária no período de março de 1983 a agosto de 1984. Considera ilegítima a aplicação de uma tabela originada de lei que tão-somente passou a viger a partir de setembro de 1984, quando a atualização do imposto exigido deveria estar embasada em lei vigente à época do nascimento das obrigações tributárias.

Pede a realização de perícia ou, se negada a mesma, reabertura de prazo para nova defesa.

Concluindo, requer a declaração de nulidade total dos créditos tributários contestados por não estarem revestidos de todas as formalidades legais previstas no § 1º do art. 17 da Lei nº 6.537/73, tendo presente a incorreta base de cálculo (inc. III) e a errônea capitulação infracional (inc. IV) apontadas nos lançamentos.

Na réplica fiscal de fls. 136 a 142 as Autoridades Autuantes, após fundamentada manifestação contrária aos pedidos de perícia e cerceamento ao direito de defesa, contestaram, ponto por ponto, a defesa apresentada, anexando aos autos todos os elementos apreendidos junto ao estabelecimento da Suplicante e que embasaram a lavratura das peças fiscais.

À fl. 672 consta um despacho do senhor Julgador Singular nos seguintes termos "... tendo em vista o contido à fl. 136 e, ainda, que os Anexos dos Autos de Lançamento contêm a descrição clara dos fatos e os elementos que serviram de suporte à exigência fiscal, bem como a capitulação legal da Legislação Tributária infringida e a sanção aplicada, permitindo ao requerente o exercício amplo de defesa, NÃO ACOLHO, por improcedente, a alegação de cerceamento de defesa". No mesmo despacho é indeferida, por prescindível, a produção de prova pericial.

O Departamento de Processos Fiscais, órgão da Superintendência da Administração Tributária, expediu o Parecer de nº 66990040 (fls. 673 a 680), da lavra do Dr. Adalberto Cedar Kuczynski, onde consta amplo e detalhado exame de todas as questões controvertidas. Extrai-se do citado parecer que as razões impugnatórias não foram suficientes para afastar a exigência fiscal consubstanciada nos Atos Impositivos, exceção às parcelas de Cz$ 190,40 de ICM, Cz$ 4.279,40 de correção monetária e Cz$ 228,12 de multa, consignadas no Auto de Lançamento nº 5798700166, por ter sido considerado em duplicidade o documento nº 6.471, de agosto de 1984, no valor de Cr$ 534.400,00 como vendas à vista promovidas sem tributação (fls. 10 do Anexo do Auto de Lançamento, correspondendo à fl. 58 do Proc. nº 28.387/87 e lançado a maior, como vendas a prazo sem tributação, o valor de Cr$ 582.610,00 referente a Nota Fiscal nº 1.410/D-2 (fl. 06 do Anexo do Auto de Lançamento, correspondendo à fl. 54 do Proc. nº 28.387/87).

O digno Julgador de Primeiro Grau adotando como fundamento de sua decisão o parecer antes mencionado, julgou procedente o Auto de Lançamento nº 5798700182, condenando o Sujeito Passivo ao recolhimento dos valores lançados a serem corrigidos na forma da lei e parcialmente procedente o crédito tributário constituído pelo Auto de Lançamento nº 5798700166, para os efeitos de condenar a Impugnante a recolher, monetariamente corrigidas, na unidade monetária vigente em 10.12.92, as parcelas de ICM no valor de Cr$ 60,97 e de multa no valor de Cr$ 452,33, excluindo do crédito tributário, por insubsistência, as seguintes parcelas: Cr$ 0,19 de ICM; Cr$ 4,27 de correção monetária e Cr$ 0,22 de multa.

Cientificada da decisão a Contribuinte não se conformou e, da parte que lhe fora adversa, tempestivamente, por um de seus procuradores, recorreu voluntariamente a este Tribunal (fls. 683 a 697). Pede, como preliminares: 1) a anulação da decisão recorrida por cerceamento do direito de defesa pela preterição de uma instância de julgamento (teria o parecerista deixado de abordar algumas das questões suscitadas na inicial); 2) nulidade total dos lançamentos por carecerem dos requisitos essenciais estabelecidos no art. 17, § 1º, IV da Lei nº 6.537/73 (incorreta capitulação infracional). No mérito, além de reproduzir os argumentos já incluídos na inicial, diz que "... os lançamentos foram parcialmente impugnados, reconhecendo a impugnante o débito decorrente das vendas a prazo (item ‘3.2.4’ da defesa ao AL nº 5798700166 e ‘3.2.3’ da defesa ao AL nº 57987182) e 50% da base de cálculo inserida na peça vestibular, no tocante às devoluções, excluídas as parcelas intributáveis, as quais foram apensadas provas documentais do retorno das mercadorias...".

A Fazenda Estadual, por seu defensor, Dr. Galdino Bollis, rejeitou as preliminares e pediu o desprovimento do recurso voluntário (parecer de fls. 701 e 702).

É o relatório.

VOTO.

Cabe, de início, um comentário acerca de afirmativa da Recorrente, no recurso voluntário, de que os lançamentos tributários teriam sido parcialmente impugnados. As circunstâncias, tais como: não mencionar, a Contribuinte, na inicial, os valores impugnados; requerer, em preliminar, tanto na impugnação como em grau de recurso, a anulação total dos créditos tributários, indicam que a mesma não concorda, com nada daquilo que foi lançado; não efetuar, até a presente data, nenhum pagamento das parcelas supostamente não impugnadas (documento de fl. 700), revelam, ainda, que a Apelante jamais pretendeu contestar parcialmente os Atos Impositivos. Ausente, isto sim, os argumentos para refutar todos os fatos em infringência à legislação tributária descritos pelo Fisco nos Anexos dos Autos de Lançamento.

No respeitante à produção de prova pericial requerida na peça vestibular e indeferida pelo senhor julgador de primeiro grau, em despacho fundamentado (fl. 672), em observância ao disposto no art. 32 da Lei nº 6.537/73 (renumerado para o de nº 33 pela Lei nº 8.694/88), foi bem resolvido o pedido porque efetivamente as provas carreadas a julgamento e os esclarecimentos prestados pelas partes fornecem os elementos necessários para o pleno conhecimento dos fatos questionados. Por isso, nenhum reparo é de se antepor à decisão indeferitória do pedido de produção de prova pericial.

De outra parte, não procede a reclamação da Suplicante que alegou falho o pré-questionamento, no parecer técnico, de alguns pontos suscitados na impugnação que considera decisivos para o julgamento. O Parecer nº 66990040, a fls. 673 a 680, apreciou todos os documentos juntados pela Autuada e mencionou a lacunosidade, a esterilidade da inicial em relação aos dois itens dos lançamentos fiscais. Não se pode deixar de reconhecer que a decisão singular, assentada nas conclusões do parecer técnico antes citado, levou na devida conta todas as razões de fato e de direito, carreadas a julgamento por ambas as partes.

A segunda prefacial (...declaração de nulidade dos lançamentos face a incorreta capitulação infracional, eis que as operações de vendas a prazo haviam sido registradas nos livros fiscais competentes, embora com valores insuficientes...) também não merece acolhida, porquanto a capitulação legal está correta (art. 8º, I, "h" da Lei nº 6.537/73), visto que, em relação aos valores recebidos a título de "ENTRADA", nas vendas a prazo, não foi emitido qualquer documento fiscal, bem como foi omitido a registro estes valores nos livros fiscais próprios e à tributação.

No mérito, propriamente dito, o esforço realizado pela Apelante, tanto na inicial como no recurso, para justificar as irregularidades apontadas nos Autos de Lançamento e seus respectivos Anexos, mostra-se incapaz de nos levar ao convencimento de que ela agira de forma correta.

A exigência tributária resulta fundamentalmente das provas reunidas pelo Fisco a partir da apreensão junto ao estabelecimento da Contribuinte. São elas: relações do controle de estoque (fls. 51 a120); livros caixas (onde resulta comprovada a existência do "caixa-2", fichas originais dos clientes (vendas a prazo) e cópias xerográficas de diversas Notas Fiscais correspondentes a estas vendas (fls. 143 a 172). Do confronto destes elementos com as Notas Fiscais emitidas pela Suplicante ficou constatada a omissão a registro e à tributação de saídas de mercadorias não acobertadas por documento fiscal (vendas à vista e vendas a prazo).

Os lançamentos são minuciosos e coerentes. A empresa opôs meros argumentos plenamente contraditados na réplica fiscal. Ainda agora, no recurso, a defesa continua centrada na tese do cerceamento do direito de defesa. Pede a nulidade total das peças fiscais pela incorreta capitulação infracional ou faz restrições à decisão do Julgador Singular. Tudo isso parece indicar que o recurso buscou apenas procrastinar a decisão definitiva, pois não é razoável que se queira, no caso, contra toda a prova produzida pelos Autuantes, validar as operações realizadas pela Recorrente.

As cópias das Notas Fiscais, série B/1 e as denominadas "Notas Fiscais provisórias" carecem de qualquer força probante e, conseqüentemente, os valores ali lançados jamais poderiam ser excluídos dos levantamentos fiscais.

De outra parte, não procede a reclamação quanto a base de cálculo do imposto utilizadas pelas Autoridades Autuantes nas vendas à vista omitidas à tributação (independentemente de qualquer decisão proferida em outro julgamento - fls. 698/699), pois é a mesma que consta nos controles paralelos, de fls. 51 a 120, elaborados pela própria Recorrente, circunstância esta que não há de negar a evidência, obsta se lhe reconheça os direitos e as razões que afirma ter.

No tocante à ilegitimidade da Tabela de correção monetária fornecida pelo Tesouro Estadual, foge à competência deste Tribunal discutir o assunto (Súmula nº 03, DOE 22.07.91, p. 15 - "A tese de inconstitucionalidade é estranha à competência do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais").

Não obstante o entendimento consubstanciado na Súmula precitada, posso afirmar que a atualização monetária, prevista no art. 72 da Lei nº 6.537/73, incidente sobre o imposto devido relativamente às operações realizadas até 31.08.94 (vencido no momento da operação pela ausência de documentação fiscal idônea - art. 53, inc. I, Decreto nº 29.809/80, "Regulamento do ICM"), foi calculada com base na Tabela II, Seção 9.0 e instruções contidas na Seção 1.0, ambas do Capítulo II, do Título IV, da Circular nº 01/81 e, como bem o frisou a Defendente, tendo o Estado competência para legislar acerca da aplicação da correção monetária, a Fiscalização nada mais fez do que atualizar o imposto lançado nos estritos termos da lei.

Por tudo isso, rejeito as preliminares e, no mérito considero inatacável a decisão singular, restando negado provimento ao recurso voluntário.

Ante todo o exposto, ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em rejeitar as preliminares argüidas pela Contribuinte e negar provimento ao recurso voluntário, para os efeitos de manter a decisão recorrida nos exatos termos em que foi proferida.

Porto Alegre, 27 de outubro de 1993.

Levi Luiz Nodari
Relator

Sulamita Santos Cabral
Presidente

Participaram do julgamento, também, os juízes Cândido Bortolini, Renato José Calsing e Pery de Quadros Marzullo. Presente o Defensor da Fazenda, Galdino Bollis.