RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 02133-14.00/92.0)
PROCEDÊNCIA: TEOTÔNIA - RS
EMENTA: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS).

Trânsito de mercadorias.

Ausente cerceamento de defesa com a emissão de Termo de Apreensão por Técnico de Apoio Fazendário e lavratura de Auto de Lançamento por Fiscal de Tributos Estaduais.

Previsão legal responsabilizando o transportador pela satisfação tributária.

Inocorrência do diferimento do pagamento do imposto em operação documentada por Nota Fiscal inidônea.

Infração de natureza material qualificada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Teutônia - RS, e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Em 19 de dezembro de 1991, contra a contribuinte acima qualificada, foi lavrado o Auto de Lançamento nº 6779100854 (fl. 10, verso), exigindo o recolhimento de ICMS e multa. Consoante o Termo de Apreensão, a exigência decorre do fato de a autuada estar transitando com mercadoria acompanhada de Nota Fiscal inidônea, eis que a data de emissão nela consignada era dia 16 de dezembro (a interceptação ocorreu no dia 19) e não constava a data da saída e nem as características do veículo transportador.

A autuada, no prazo e na forma da lei, apresenta a impuganação de fls. 03 a 08. Em preliminar, alega que houve cerceamento de defesa haja vista o lançamento do crédito tributário não estar revestido das formalidades legais, já que o Termo de Apreensão não se configura como Auto de Lançamento e por não ter sido lavrado por Fiscal de Tributos Estaduais. Requer, ainda, a anulação do "auto de apreensão" pelo fato de a impugnante não reunir a condição de sujeito passivo da relação jurídico-tributária, pois a irregularidade que embasou o lançamento, entende ser da responsabilidade da emitente do documento fiscal. No mérito, reconhece a irregularidade descrita na peça fiscal mas que tal não descaracteriza a operação ocorrida (beneficiamento), estando ao abrigo do diferimento do imposto. Contesta, ao final, a penalidade aplicada dizendo que não existe fundamento que justifique o enquadramento da pretensa infração material como qualificada.

A autoridade autuante, na réplica de fls. 15 e 16, manifesta-se pelo não acolhimento das preliminares argüidas e, no mérito, pela mantença integral do crédito tributário constituído.

A decisão de primeira instância de julgamento administrativo rejeitou as preliminares elencadas pela impugnante pelos motivos a seguir. Primeiramente traz a lume o artigo 360 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178/89, o qual enseja aos servidores colocados à disposição da Superintendência da Administração Tributária a possibilidade de, entre outras atribuições, apreender, mediante termo, as mercadorias que estejam sendo transportadas em desacordo com a legislação tributária. Informa, que o Termo de Apreensão deve ser interpretado como medida preliminar. Já o lançamento correespondente foi regularmente formalizado por Fiscal de Tributos Estaduais no verso da mencionada medida preliminar. Por outro lado, entendeu adequada a eleição do transportador como alvo da imposição tributária em decorrência de ter sido surpreendido transportando mercadorias desacompanhadas de documento fiscal idôneo. No mérito, diante da inidoneidade da Nota Fiscal que documentava a operação, descartou a hipótese do diferimento do imposto para a etapa seguinte. Ao final, ratificando a infração como material qualificada, julgou procedente o Auto de Lançamento lavrado, para o efeito de condenar a autuada a recolher a imposição tributária nele consignada.

 Inconformada com a decisão, a recorrente interpôs recurso a este Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, através do qual busca a reforma da decisão primária para anular totalmente a autuação, ou seja aplicada a penalidade prevista para as infrações formais. Nesse sentido, reitera as preliminares inicialmente arroladas, acrescentando, quanto a primeira, que inexiste o Auto de Lançamento e, em existindo, como afirma o julgador monocrático, a formalização ocorreu após a notificação do Termo de Apreensão, sem que a recorrente tenha sido notificada dessa formalização, afrontando o artigo 145 do Código Tributário Nacional (CTN). No mérito, volta a afirmar que a operação está ao abrigo do diferimento e que a irregularidade detectada não descaracteriza a verdadeira natureza da operação (beneficiamento). Desta forma, estaria afastado o imposto exigido e a penalidade imposta, sendo aplicável multa por infração formal. Transcreve jurisprudência. Por fim, permanecendo o entendimento de que tenha ocorrido infração material, requer seja a mesma reclassificada de qualificada para básica.

O Defensor da Fazenda, à fl. 34, manifesta-se no sentido de que inexiste cerceamento de defesa com a lavratura de Termo de Apreensão por Técnico de Apoio Fazendário e o conseqüente Auto de Lançamento pelo Fiscal de Tributos Estaduais e nem há ilegalidade na indicação do transportador como sujeito passivo da obrigação tributária. Entende como evidente a inidoneidade do documento fiscal e que os argumentos da recorrente não amparam sua pretensão.

É o relatório.

Passo a prolatar o voto.

Inicialmente, decido quanto às preliminares. No que concerne ao cerceamento de defesa entendo que todo o procedimento que envolveu a constituição do crédito tributário revestiu-se das formalidades legais previstas para o caso. O Termo de Apreensão foi emitido por Técnicos de Apoio Fazendário, no exercício regular de suas atribuições (artigo 39 da Lei nº 6.485/72 e artigo 360 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178/89). De ressaltar, que o Termo de Apreensão se constitui em ato distinto do lançamento tributário e este é instrumentalizado através do Auto de Lançamento levado a efeito por Fiscal de Tributos Estaduais, conforme se verifica à fl. 10, verso. A notificação, por sua vez, foi dada no próprio Termo de Apreensão, tanto da apreensão como do lançamento tributário que dela decorreu. Aliás, eficaz porquanto, em tempo hábil, foi apresentada a impugnação contra a exigência tributária. Não vislumbro, portanto, cerceamento de defesa.

Quanto à alegada ilegalidade da condição de sujeito passivo da relação jurídico-tributária, não poderia olvidar, a recorrente, do disposto no artigo 13, III, "b", do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178/89, onde está regrada, de forma cristalina, a responsabilidade do transportador pelo pagamento do imposto e acréscimos legais, quando transportar mercadoria desacompanhada de documento fiscal idôneo, caso dos autos.

Desta forma, rejeito as preliminares argüidas.

No que diz respeito ao mérito, não pode prosperar o argumento da recorrente de que a operação estaria ao abrigo do diferimento. De esclarecer que a sua aplicação se condiciona à observância de uma série de obrigações acessórias, sem o que o mesmo não se implementa. O inciso I do § 4º do artigo 7º da Lei nº 8.820/89 prevê que não ocorrerá o diferimento nas operações não acobertadas por documento fiscal idôneo. Ora, é indiscutível a inidoneidade da Nota Fiscal de que cuidam os autos diante das irregularidade nela constantes e admitidas pela própria recorrente.

Assim, sendo o documento fiscal inidôneo e considerando que não ocorreu o diferimento do pagamento do imposto para etapa posterior, é este devido no momento da operação (artigo 64, I, do RICMS). Por conseguinte, é a infração cometida de natureza material e dentro do que preceitua o artigo 7º , I, combinado com o artigo 8º, I, "d", da Lei nº 6.537/73 e alterações, a graduação adequada é a qualificada, sendo apropriada a exigência da multa prevista no artigo 9º, III, do citado diploma legal.

Nesses termos, nego provimento ao recurso.

Diante do exposto, ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares agüidas e, no mérito, negar provimento ao recurso.

Porto Alegre, 10 de março de 1993.

Renato José Calsing
Relator

Sulamita Santos Cabral
Presidente

Participaram, também, do julgamento os Juízes Nielon José Meirelles Escouto, Levi Luiz Nodari e Saleti Aimê Lucca. Presente o Defensor da Fazenda, Galdino Bollis.