LICENCIAMENTO DE IMPORTAÇÕES
Automático e Não-Automático

Sumário

• 1. Introdução
• 2. Licenciamento de Importações
• 3. Licenciamento Automático
• 4. Licenciamento Não-Automático
• 5. Acompanhamento Pela OMC
• 6. Siscomex
• 7. Relação das Operações

1. INTRODUÇÃO

Em 15.10.94, o Governo brasileiro firmou a Ata Final da Rodada Uruguai, aderindo aos acordos multilaterais incluídos nesse documento, entre eles o que constitui a OMC - Organização Mundial do Comércio - e o que trata de procedimentos no licenciamento de importações. A ratificação pelo Congresso Nacional se deu em 15.12.94, através do Decreto Legislativo nº 30, e a promulgação pelo Presidente da República, através do Decreto nº 1.335, de 30.12.94. Assim, tais acordos passaram a vigorar em 01.01.95.

As novas regras estabelecidas para o licenciamento de importações estão contidas no "Acordo sobre Procedimentos para o Licenciamento das Importações", também chamado de "Código de Licenciamento das Importações". Este novo Código, na verdade, representa um aprofundamento das disposições contidas no acordo precedente, sobre o mesmo assunto, que entrou em vigor em 01.01.80, sem a adesão do Brasil. Já nessa época, se pregava a simplificação e a transparência de procedimentos, a não discriminação de países e fornecedores e, principalmente, se condenava a adoção de sistemas de licenciamento como método de barreira não-tarifária. Coerentemente com tais princípios, alguns dispositivos contidos no acordo anterior restringiam a utilização dos trâmites de licenciamento como instrumento de controle administrativo das importações.

A política econômica, então vigente, estava orientada para a obtenção de expressivos saldos na balança comercial, que permitissem a remessa de divisas para pagamento de parcelas da dívida externa brasileira. Essa diretriz se refletia, na área de Comércio Exterior, em medidas de contenção às importações e de incentivos às exportações. Sendo assim, o Governo Brasileiro decidiu que não poderia ainda abandonar os mecanismos de controle das importações de que dispunha à época e optou por não aderir ao acordo de 1980 (Rodada Tóquio), já que com tal posicionamento não haveria a obrigação legal de adequar os procedimentos de emissão de licenças de importação.

2. LICENCIAMENTO DE IMPORTAÇÕES

O novo Código define o licenciamento de importa-ções como o procedimento administrativo utilizado para a emissão de licenças de importação, sendo condição básica a apresentação de documento solicitando autorização para efetuar uma importação.

Nas disposições gerais estão as normas para a apresentação dos pedidos de licença de importação. Estão previstas nessa seção que as regras para a habilitação de pessoas físicas e jurídicas interessadas em obter licenças, assim como demais informações sobre os procedimentos e suas modificações, deverão ser de acesso público. Há, inclusive, dispositivo salientando a necessidade de que a lista dos produtos sujeitos a licenciamento seja publicada na imprensa.

Sobre os formulários está previsto que deverão ser bastante simples, que nenhum pedido deverá ser recusado por erros leves de preenchimento se estes não alteram os dados básicos da operação. Também os procedimentos para a apresentação dos pedidos e para a renovação de licenças deverão ser o mais simples possível. Por exemplo, somente poderão ser exigidos os documentos e informações estritamente necessários para o bom funcionamento do regime de licenças.

Sempre no intuito de simplificar os procedimentos, o Código alerta que os importadores deverão dirigir-se a apenas um órgão administrativo para a obtenção da licença. Na impossibilidade de se cumprir esta determinação, o número de órgãos intervenientes no processo não deverá ser superior a três. As importações amparadas em licenças não poderão ser impedidas em razão de pequenas variações de valor, quantidade ou peso, decorrentes de situações verificadas durante o embarque, próprias de cargas a granel ou outras compatíveis com as práticas comerciais.

Outro princípio consagrado no texto do acordo diz respeito às divisas necessárias para o pagamento das importações: fica garantido que as importações sujeitas a regime de licenças receberão, no tocante a esse aspecto, o mesmo tratamento dispensado àquelas para as quais não é exigido o licenciamento.

O novo Código, da mesma forma que o anterior, prevê dois tipos de procedimentos para o licenciamento das importações: procedimentos relativos ao licenciamento automático e aqueles vinculados ao licenciamento não-automático das importações.

3. LICENCIAMENTO AUTOMÁTICO

Os procedimentos referentes ao Licenciamento Automático estão definidos como o sistema adotado para emitir licenças de importação onde todos os pedidos são aprovados. Qualquer pessoa, física ou jurídica, que preencha as condições exigidas pelo país para ser considerada apta a efetuar importações, estará qualificada para a obtenção de licenças. Mais uma vez, encontra-se explicitada a preocupação de que o licenciamento não seja utilizado como instrumento de restrição ao comércio.

Os pedidos apresentados corretamente, isto é, preenchidos adequadamente e acompanhados da documentação completa, deverão ser imediatamente aprovados, ou no máximo, aprovados no prazo de 10 dias úteis após sua entrega. Os pedidos de licença poderão ser apresentados em qualquer dia útil anterior à liberação aduaneira da mercadoria. Com relação a esses dois pontos é preciso ressaltar que foi aberta uma exceção para os países em desenvolvimento. Aqueles que não haviam aderido anteriormente ao Acordo sobre Procedimentos para o Trâmite de Licenças de Importação (da Rodada de Tóquio), e que tenham dificuldades na implementação dos prazos de recebimento e aprovação dos pedidos de licença automática, poderão protelar a sua aplicação por dois anos, a contar da data em que entrou em vigor o Acordo Constitutivo da OMC. Para fazer jus a essa prerrogativa, o país deve notificar àquela organização sua intenção de não aplicar imediatamente esses dispositivos.

Convém esclarecer que o Governo Brasileiro exerceu o direito de adiar a adequação de seus regulamentos a tais regras, tendo sido encaminhada comunicação neste sentido à OMC. No caso brasileiro, a dilação de dois anos terminou em 31.12.96.

4. LICENCIAMENTO NÃO-AUTOMÁTICO

O Código atual não apresenta uma definição clara para licenciamento não-automático de importações. Apenas se limita a dizer que consiste no sistema de licenciamento que não se enquadra na definição de licenciamento automático. Todavia, é possível constatar que, de modo geral, esse sistema está associado a restrições que o país impõe a determinados produtos, inclusive restrições quantitativas, já que foram incluídas nessa seção várias regras sobre o licenciamento de importações sujeitas a cotas.

Os países devem tornar públicas as informações sobre as medidas que sujeitam as importações ao licenciamento não-automático, de modo que todos os interessados possam conhecer a base legal para a adoção do regime de concessão não-automática de licenças. Segundo recomenda o Código, esse sistema não deverá gerar por si próprio efeitos comerciais restritivos ou distorcivos à importação, além daqueles já provocados pela imposição da medida que origina a exigência de licenciamento.

O prazo para a resposta do pedido de licenciamento não poderá ser superior a 30 dias, se estes são analisados por ordem de chegada, ou a 60 dias, se os pedidos são analisados simultaneamente. Neste regime é aceitável o indeferimento de solicitações de licença. Porém, se o pedido não é aprovado, o requerente tem direito a indagar e receber as razões do indeferimento. Tem também direito a solicitar um novo exame ou a revisão do pedido. O prazo de validade das licenças deverá ser estabelecido de forma razoável, não devendo ser tão curto a ponto de impedir a realização da importação pretendida e sua fixação não deve constituir prejuízo a importações provenientes de fontes distantes.

Quando o país prevê a possibilidade de exceções ou isenções da exigência de obtenção de licenças de importação, as situações que permitem o enquadramento para fazer jus ao tratamento diferenciado devem ser de conhecimento público, isto é, devem constar entre as informações publicadas na imprensa em veículo de alcance nacional.

5. ACOMPANHAMENTO PELA OMC

Além desses dispositivos acerca dos dois sistemas de licenciamento, existem ainda outras disposições que tratam do acompanhamento pela OMC, da implementação e da operação do acordo. Essas normas se referem à instituição e funcionamento de um Comitê sobre o Licenciamento de Importações, composto por representantes dos países-membros da OMC, e sobre o exame realizado por esse Comitê, pelo menos a cada dois anos. De acordo com o Código, os países que adotam ou venham a instituir procedimentos de licenciamento têm a obrigação de enviar notificações ao Comitê respondendo a quesitos pré-estabelecidos e de preencher questionários anuais, contendo informações sobre os sistemas adotados.

Nas disposições finais, o Código contém importante dispositivo sobre a adequação da legislação nacional: os países devem tomar todas as medidas necessárias para harmonizar suas leis, regulamentos e procedimentos administrativos, com o estabelecido no acordo, no mais tardar, até a data de entrada em vigor do Acordo Constitutivo da OMC - o que no caso do Brasil, ocorreu em 01.01.95.

6. SISCOMEX

Em 01.01.97, foi implantado o Siscomex - módulo Importação - que, como se sabe, é um sistema de concepção moderna, cujo objetivo é proporcionar agilidade e transparência de procedimentos, facilitando a realização das operações de importação. O novo sistema trouxe a vantagem imediata de utilizar os meios de informática para efetuar o licenciamento, antes realizado manualmente. Todas essas mudanças de conceituação geraram a revisão das normas, de modo a adequá-las à nova sistemática e ao contexto atual, culminando na edição das Portarias SECEX de nºs 21 e 22/96.

7. RELAÇÃO DAS OPERAÇÕES

O Comunicado DECEX nº 37, de 17.12.97, atualmente relaciona as operações de importação sujeitas a licenciamento não-automático (Anexo I).

Além disso, o mencionado ato relaciona, em seu Anexo II, os produtos sujeitos a condições ou procedimentos especiais no licenciamento automático, bem como os produtos sujeitos a licenciamento não-automático.

REAJUSTE DE ALUGUÉIS DEZEMBRO/97

ÍNDICE SUBSTITUTIVO - ANUAL - 1,0589 - 5,89%

Obs.: O índice TR não é usado para a correção de aluguéis.

Fonte: ABADI - Associação Brasileira das Administradoras de Imóveis.

 

ICMS - RJ ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS (FATO GERADOR
PRESUMIDO NÃO REALIZADO)

Sumário

• 1. Considerações Iniciais
• 2. Origem da Restituição
• 3. Lei Complementar nº 87/96
• 4. Parecer da Procuradoria-Geral Sobre o Assunto

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Diversas dúvidas vinham sendo questionadas no Judiciário a respeito da restituição do valor do ICMS na substituição tributária, na hipótese de fato gerador presumido não realizado.

Referido conflito reside quanto ao entendimento do seguinte:

a) que a restituição somente deva se efetivar quando o "pressuposto de ocorrência de uma operação" não venha a acontecer?; ou

b) quando a mesma seja realizada em valores inferiores ao fixado?;

neste caso

c) o valor de restituição seria o correspondente à diferença entre o fixado (obtido pela média) e o efetivamente praticado?

Veja a seguir o que diz a legislação sobre o assunto.

2. ORIGEM DA RESTITUIÇÃO

A origem da restituição de quantias pagas a título de substituição tributária ocorreu com Emenda ao texto Constitucional nº 3/93 (DOU de 18.03.93), que inseriu o § 7º ao art. 150 da CF/88, assim dispondo:

Art. 150 - ...

...

§ 7º - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido."

Assim, como se pode ver, a partir de 18.03.93, por determinação expressa na Constituição Federal, ficou garantida, em conseqüência, a restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador, presumido.

3. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96

Com a edição da Lei Complementar nº 87/96, o direito à restituição do imposto pago por força da substituição tributária, veio incorporado ao art. 10, com a seguinte redação:

"Art. 10 - É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

§ 1º - Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo."

§ 2º - Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis.

4. PARECER DA PROCURADORIA-GERAL SOBRE O ASSUNTO

Diante de dúvidas suscitadas à Procuradoria-Geral pela Comissão Técnica Permanente do ICMS (COTEPE/ICMS), por deliberação da 86ª Reunião Ordinária do Conselho de Política Fazendária (CONFAZ), foi expedido o Parecer PGFN/CAT nº 2.055/96, a seguir reproduzido, que traz esclarecimentos sobre o assunto:

Parecer PGFN/CAT nº 2.055/96

I

1. Veio a ter nesta Procuradoria-Geral dúvidas suscitada pela Comissão Técnica Permanente do ICMS - COTEPE/ICMS, por deliberação da 86ª Reunião Ordinária do Conselho de Política Fazendária - CONFAZ -, a respeito do entendimento da expressão final do disposto no § 7º do art. 150 da Constituição Federal de 1988.

2. O dispositivo questionado trata da restituição do valor do imposto na substituição tributária, no caso do fato gerador presumido não realizado. O conflito objeto do questionamento, nos termos do Ofício nº 60/96 - COTEPE/ICMS, de 15.10.96, "reside quanto ao entendimento de que a restituição somente deva se efetivar quando o "pressuposto de ocorrência de uma operação" não venha a acontecer?; ou quando a mesma seja realizada em valores inferiores ao fixado?; neste caso, o valor de restituição seria o correspondente à diferença entre o fixado (obtido pela média) e o efetivamente praticado?"

II

3. O § 7º do art. 150 da CF/88, prescreve:

§ 7º - A Lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido".

3. A Substituição tributária, é utilizada pelas Unidades Federadas no intuito de minimizar a sonegação do imposto facilitando sua fiscalização. O instituto consiste em atribuir a terceira pessoa a responsabilidade pelo recolhimento e pagamento do imposto antes mesmo da própria operação que constitua o fato gerador.

5. Tal prática tem supedâneo no art. 128 do CTN e art. 6º da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, além, é claro, do dispositivo constitucional citado. No Corpo da mesma Lei Complementar, que dispõe sobre o imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, é estabelecida a base de cálculo do tributo no caso de que se cuida, nos seguintes termos:

"Art. 8º - A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticadas pelo contribuinte substituído;

II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.

§ 1º - Na hipótese de responsabilidade tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações será pago pelo responsável, quando:

I - da entrada ou recebimento da mercadoria ou serviço;

II - da saída subseqüente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada;

III - ocorrer qualquer saída ou evento que impossibilite a ocorrência do fato determinante do pagamento do imposto.

§ 2º - Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

§ 3º - Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço.

§ 4º - A margem a que se refere a alínea "c" do inciso II do "caput" será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.

§ 5º - O imposto a ser pago por substituição tributária, na hipótese do inciso II do caput, corresponderá à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações ou prestações internas do Estado de destino sobre a respectiva base de cálculo e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do substituto."

6. A respeito do tema dispõe com muita propriedade o Dr. Aldemário Araújo Castro em trabalho publicado no periódico "Tributação em Revista", nº 16, do Sindicato dos Auditores-Fiscais da Receita Federal - Unafisco Sindical, sob o título "Declaração e Confissão de Dívida Tributária", páginas 69/80;

"Coube a ANTÔNIO BERLIRI o mérito de ter observado que o universo tributário não se compõe somente dos esquemas impositivos tradicionais. A inexorável seqüência fato gerador-obrigação-lançamento (como ato ou procedimento) flexibiliza-se por via legal, com apoio doutrinário e jurisprudencial, para adequar os mecanismos da tributação à realidade econômica multifacetada e às exigências de eficiência e celeridade da arrecadação. SACHA CALMON NAVARRO COELHO, MOREIRA ALVES e MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, neste sentido, lembram o princípio jurídico e técnico da praticidade da tributação. Por ele, o legislador deve buscar os caminhos, com as respectivas salvaguardas, de maior economia, eficiência e celeridade para viabilizar a imposição tributária.

Assim, entre uma série de expedientes tributários que escapam aos esquemas tradicionais, podemos arrolar:

a) O regime de retenção na fonte do Imposto de Renda. Nele a aplicação de alíquotas sobre disponibilidades econômicas ou jurídicas pode representar, como efetivamente representa num sem-número de vezes, tributação antecipada completamente despropositada em relação aos rendimentos auferidos no período-base. À evidência, o "dogma" do fato gerador foi convenientemente afastado. Não há registro de afronta bem-sucedida contra o expediente. A salvaguarda está presente na declaração de ajuste.

b) O regime de estimativa. Nesta sistemática, semelhante a da retenção na fonte sob certos ângulos, recolhe-se aos cofres públicos quantias prefixadas pela administração tributária. Também aqui não há correspondência imediata com os fatos geradores pertinentes. Neste caso, a jurisprudência já reconheceu a constitucionalidade da técnica, condicionada ao acertamento ao fim de certo período (salvaguarda).

c) O regime de fato gerador presumido. A possibilidade consagrada expressamente no art. 150, parágrafo sétimo da Carta Magna, norma inserida pela Emenda Constitucional nº 03/93, enfrentou, e enfrenta, forte resistência, ao argumento de agressão ao princípio da segurança jurídica justamente por tangenciar o esquema clássico fato gerador-obrigação-lançamento. Afirmam, seus opositores. "... os impostos apenas incidem sobre fatos geradores ocorridos, e nunca sobre hipóteses, ...". Seus defensores, sob o influxo da praticidade fiscal, admitem a possibilidade desde que aplicada em tributos plurifásicos sobre o consumo e com as necessárias salvaguardas (imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não realize o fato gerador presumido).

d) As plantas genéricas de valores imobiliários (rectius plantas de valores imobiliários genéricos). Admite a consciência jurídica nacional a utilização de valores presumidos quanto ao metro quadrado de área de terreno ou construção para o cálculo do valor venal do imóvel (base de cálculo do IPTU), desde que vinculados por lei formal ou dela estritamente dependente (salvaguarda). Aqui, não há, inúmeras vezes, perfeita correspondência entre o valor venal concreto do imóvel em confronto com aquele atribuído por presunção (multiplicação do valor presumido pela área do terreno e/ou construção).

e) O regime de não-cumulatividade. Nos tributos afetos a esta técnica não basta aplicar a alíquota sobre o valor das operações tributáveis. Sem considerar a dedução dos créditos recebidos não é possível aferir corretamente o quantum devido. Assim, a regra da não-cumulatividade, localizada fora do complexo fato gerador-alíquota-base de cálculo, mas dentro da norma de tributação, representa uma técnica essencial ao fenômeno da tributação.

São mecanismos "alternativos" às técnicas tradicionais, mas sufragados, inclusive, pela jurisprudência, desde que presentes as referidas salvaguardas. Em suma, admitem os juristas, pelas manifestações doutrinárias e pretorianas, a conjugação, em matéria fiscal, de expedientes não-tradicionais com os tradicionais."

7. Como se pode ver por uma determinação expressa do legislador constitucional foi instituída a "salvaguarda" consistente na parte final do § 7º do art. 150 da Carta Constitucional de 1988, garantindo, em conseqüência, a atribuição de responsabilidade de recolhimento do ICMS a agentes do ciclo econômico de bens e serviços, ainda mais quando tal instituto é utilizado em impostos plurifásicos sobre consumo. É que nesse tipo de tributo é razoável a presunção de que haverá operação subseqüente, sendo seu não acontecimento obra do acaso.

8. Todas as regras contidas na Lei Complementar para cálculo do imposto visam, em última análise, um nível de aproximação com o valor efetivamente praticado pelo contribuinte substituído, procurando, assim, minimizar os efeitos da prática da substituição tributária, tanto em relação ao contribuinte (como forma do mesmo não vir a ser onerado em função de ser estipulado valor superior ao praticado), quando com relação ao Fisco (de maneira que o valor a ser utilizado como base de cálculo não traga prejuízos à arrecadação tributária, uma vez cobrado em montante inferior ao efetivamente praticado pelo contribuinte). Contudo, alguma distorção pode vir a ocorrer em um ou outro (Fisco ou contribuinte) ficaria em vantagem ou desvantagem com relação ao pagamento ou recebimento do crédito tributário. No entretanto, tais fatos fazem parte das regras instituídas para simplificação da fiscalização e do cumprimento da obrigação tributária, por parte dos dois pólos envolvidos na relação jurídica em pauta.

9. De um lado temos o Fisco, fundado no princípio da praticabilidade da tributação, tendo necessidade de evitar a evasão - a substituição nesse mister, é instrumento de justiça fiscal, vez que a carga tributária é distribuída igualmente, evitando, até mesmo, a concorrência desleal entre contribuintes que cumprem e aqueles que não cumprem suas obrigações tributárias - aliada à necessidade, não menor, de assegurar a previsibilidade de arrecadação, e do outro o contribuinte que já teve seu tributo recolhido por antecipação não podendo arcar, injustamente, com uma carga maior do que aquela que seria praticada na forma normal de tributação. Por outro lado, haverá sempre o caso do contribuinte que pratica preço e margem de lucro superior ao estimado como base de cálculo.

10. No cotejo das normas disciplinadoras do instituto, poder-se-ia afirmar que a previsibilidade de restituição de quantias pagas só poderia ser exeqüível no caso de fato gerador presumido não realizado, como um todo. A respeito o texto constitucional é claro, a repetição, indubitavelmente, tem lugar na hipótese, imediata e preferencialmente. O art. 10 da Lei Complementar mencionada segue linha de raciocínio estabelecida no mesmo teor, ao determinar que fica "assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

§ 1º - Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.

§ 2º - Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis".

11. No entanto, não se pode olvidar que qualquer contribuinte que efetue pagamento de tributo indevido ou a maior do que o devido tem direito a restituição, seja qual for a modalidade de pagamento, nos termos do comando contido no art. 165 do CTN. Para tanto existem regras usuais para repetição do indébito. O que não impede que alguma Unidade da Federação venha a adotar a forma de restituição preconizada no art. 10 acima transcrito, também para o caso de fato gerador ocorrido em desacordo com a base de cálculo instituída para cobrança do ICMS na substituição tributária.

12. Objetiva-se, com a prática da substituição tributária, embora por caminho inverso, aquilo que se pratica em relação à circulação de certos produtos como, por exemplo, a aguardente. Nesse caso, difere-se a incidência do imposto, de modo que seja considerado fato gerador a saída do estabelecimento engarrafador. Com isso, contorna-se o problema que seria representado pela pulverização dos controles fiscais por um grande número de estabelecimentos rurais de difícil acesso. Barateia-se também o custo da fiscalização, além de tornar menor a possibilidade de evasão. No caso da substituição tributária, o montante do imposto que seria recolhido através do ciclo de circulação é antecipado pelo contribuinte que deu início a esse ciclo, desde logo recolhendo aos cofres públicos o montante que seria devido ao longo do processo de agregação de valor tributável.

13. A prática da substituição pode ocorrer em três situações: na primeira, a mercadoria é tabelada a nível de consumidor final, como nos cigarros; na segunda, o imposto é calculado sobre um valor de pauta, adrede fixado pela Administração Fiscal; na terceira, o imposto é calculado por estimativa, tomando como referência os preços médios alcançados pela mercadoria nas operações de varejo. Para as finalidades da última dessas modalidades, incluem-se nela as mercadorias que não são propriamente tabeladas, mas que têm o preço de venda ao consumidor sugerido pelo fabricante, em face das rápidas oscilações que apresentam as operações com esses bens, ora vendidos com desconto, ora com ágio.

14. A restituição, em si, do imposto que se apure haja sido recolhido indevidamente, em virtude de não ocorrência do fato gerador, não oferece problemas. Com efeito, o dispositivo constitucional em comento há que ser compulsado com os preceitos insculpidos no Código Tributário Nacional, Lei Complementar à Carta de 1988, por isso que por ela recebido em tudo que com ela compatível. Não só no que respeita à prática da restituição do imposto cobrado indevidamente, mas, especialmente, no que respeita ao conteúdo de legalidade que reveste o lançamento, definido como ato da Autoridade Administrativa, plenamente vinculado.

15. Isto implica que a restituição deve cercar-se de compreensíveis cautelas, devendo processar-se com observância do mesmo rito da repetição. Nenhuma desarmonia pode sequer ser vislumbrada entre o processamento administrativo da restituição e a autorização para que o contribuinte, decorrido certo prazo da iniciativa do processo de restituição, se for o caso, possa creditar-se em sua apuração de ICMS pela restituição pleiteada. Assim como ocorre no despacho aduaneiro, sujeito a revisão a posteriori, em nada agride o princípio da segurança jurídica a possibilidade de, processada e indeferida, total ou parcialmente a restituição, ser fixado prazo para que o contribuinte proceda ao estorno do crédito de que gozara, sob pena de autuação fiscal.

16 - É certo que a adoção de mecanismo que permita a imediata e preferencial restituição do imposto decorrente de fato gerador presumido não realizado, é obrigatória, e deve ser adotada de pronto. Agora, quando se fala de valor da operação em base menor do que aquele utilizado para o recolhimento, temos que examinar o caso com maior cautela. Veja bem, se o valor da operação for eventualmente menor do que o suposto, para que tivesse o contribuinte direito à restituição a hipótese dependeria de verificação ou comprovação dos fatos efetivamente ocorridos. Permitir, nesse caso, uma restituição preferencial e imediata seria um fator que desvirtuaria a própria instituição da sistemática de cobrança utilizada na substituição tributária, dando margem à utilização indevida do sistema. Temos que considerar, como já dito que a forma de recolhimento preconizada na substituição, além da função de arrecadar, possui também a função de evitar a sonegação do imposto, e de simplificar o seu recolhimento, sendo por essas razões instrumento de justiça fiscal. E para esse fim, a lei estabelece base de cálculo específica para apuração do imposto devido.

17. Base de cálculo é matéria sob reserva de lei complementar, a teor do que dispõe o art. 146, § 3º, III, "a", da Carta Constitucional de 1988. Esta matéria está agora regulada pelo art. 8º da Lei Complementar nº 87/96, cujo inciso II, combinado com o § 4º desse artigo, estabelece as regras para determinação da base de cálculo, no caso de substituição tributária. O fato gerador do imposto ocorreu em sua plenitude e o imposto pago de acordo com essas regras é plena e legalmente devido e, portanto, não enseja qualquer pleito de repetição de indébito. Somente se poderia falar em pagamento a maior, portanto indevido, se o pagamento, por parte do contribuinte substituto, tivesse sido efetuado sobre valor superior ao da base de cálculo estabelecida na lei.

18. Quando da instituição das salvaguardas, tanto na Constituição, quanto na Lei Complementar, tratou-se de fato gerador não ocorrido, hipótese da restituição, e nunca da repetição com relação a valor inferior ao estabelecido para base de cálculo, já que esta é determinada pela lei. Nesse mister o legislador constitucional e o da respectiva lei complementar foram perfeito. Também é necessário ajuntar que, embora a fixação dos valores médios de comercialização tenha um certo vezo de discricionarismo, isto não implica em negar ao contribuinte o desfruto do direito ao contraditório, devendo-se prever mecanismos para que a Administração Fiscal efetue periódicas revisões nas pautas e mesmo nas estimativas, de forma a aproximá-las, o mais possível, da verdade econômica.

III

19. Assim, somos levados a concluir, em resposta ao questionamento da COTEP, que:

a) cabe restituição preferencial e imediata do imposto pago, quando o fato gerador presumido não vier a se realizar, devendo ser adotada sistemática que contemple a hipótese, nos termos do que determina o art. 10 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996;

b) qualquer contribuinte que realize pagamento de tributo em valor superior ao efetivamente devido, seja qual for a modalidade de recolhimento, tem direito à restituição, de acordo com o art. 165 do CTN, hipótese que, na substituição tributária, somente compreende o pagamento a maior de ICMS devido, pela aplicação da alíquota cabível sobre valor superior à base de cálculo estabelecida em lei, ou pelo uso de alíquota superior à aplicável.

À consideração superior.

Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em 25 de novembro de 1996

Cláudia Regina Gusmão
Procuradora da Fazenda Nacional

De acordo.

Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em 29 de novembro de 1996

Ditimar Sousa Britto
Coordenador-Geral de Assuntos Tributários

Encaminhe-se o expediente, com o presente parecer, que aprovo, à Comissão Técnica Permanente do ICMS.

Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em 03 de dezembro de 1996

Adrienne Giannetti Nelson de Senna
Procuradora Geral Adjunta da Fazenda Nacional

5. CONVÊNIO ICMS Nº 13, de 21.03.97

Diante das considerações acima foi baixado o Convênio ICMS nº 13, de 21.03.97 (DOU de 27.03.97), cujo texto veio harmonizar o entendimento quanto a restituição do ICMS nas hipóteses de valores pagos a título de substituição tributária, nos seguintes termos:

A restituição do ICMS, quando cobrado sob a modalidade da substituição tributária, se efetivará quando não ocorrer operação ou prestação subseqüente à cobrança do mencionado imposto, ou forem as mesmas não tributadas ou não alcançadas pela substituição tributária.

Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no art. 8º da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

ICMS/IPVA
ALTERAÇÕES NA LEGISLAÇÃO - LEI Nº 5.553/97

RESUMO: A Lei a seguir introduz alterações na legislação do ICMS e do IPVA, destacando-se a mudança nas alíquotas desses impostos.

LEI Nº 5.553
(DOE de 29.12.97)

GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Introduz alterações nas Leis nºs 4.217, de 27 de janeiro de 1989, 3.829, de 30 de dezembro de 1985, e dá outras providências.

Faço saber que a Assembléia Legislativa decretou e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º - Os dispositivos abaixo enumerados, da Lei nº 4.217, de 27 de janeiro de 1989, passam a vigorar com as seguintes alterações:

I - O artigo 27:

"Art. 27 - ...

I - dezoito por cento:

a) nas operações internas ou nas prestações interestaduais que destinem mercadorias ou serviços de comunicação a consumidor ou usuário final não contribuinte do imposto;

b) no recebimento ou na entrada de mercadorias ou bens importados do exterior e sobre transporte iniciado no exterior, salvo o disposto no inciso V;

...

III - doze por cento:

...

b) nas prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, exceto nas prestações de serviços de transporte aéreo interestadual de passageiro, carga e mala postal, para as quais fica estabelecida a alíquota de 4% (quatro por cento).

...

IV - vinte e cinco por cento nas operações internas com energia elétrica, salvo as disposições "c" e "d" do inciso III;

V - vinte e cinco por cento nas prestações de serviço de comunicação realizadas no território do Estado e nas operações internas, inclusive de importação, realizadas com bens e mercadorias abaixo classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - SISTEMA HARMONIZADO - NBM/SH;

...

4 - bebidas alcoólicas, classificadas nas posições 2203, 2204, 2205, 2206, 2207.20 e 2208;

...

7 - perfumes e cosméticos, classificados nas posições 3303, 3304, 3305 e 3307;

...

Art. 2º - O art. 3º da Lei nº 3.829, de 30 de dezembro de 1985, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 3º - As alíquotas do Imposto Sobre a Propriedade de Veículos Automotores São:

I - 4% (quatro por cento) para carros de passeio, de esporte e de corrida, bem como, camioneta de uso misto e utilitário, aeronaves e embarcações;

II - 2% (dois por cento) para veículos de carga, ônibus, caminhões, motocicletas, ciclomotores e outros veículos."

Art. 3º - O inciso I do art. 30 da Lei nº 5.298, de 13 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:

"I - somente darão direito a crédito as mercadorias destinadas a uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2000."

Art. 4º - Fica o Poder Executivo autorizado a reduzir a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, consumida exclusivamente na produção agrícola, inclusive de irrigação, ou para consumidores de até 50 KW, de forma que a carga tributária efetiva resulte num percentual de 7% (sete por cento).

Art. 5º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 1998.

Art. 6º - Revogam-se as disposições em contrário e, especialmente, a alínea "d" do inciso I do art. 27 da Lei nº 4.217, de 27 de janeiro de 1989.

Ordeno, portanto, a todas as autoridades que a cumpram e a façam cumprir como nela se contém.

Secretário de Estado da Justiça e da Cidadania faça publicá-la, imprimir e correr.

Palácio Anchieta, em Vitória, 24 de dezembro de 1997

Vítor Buaiz
Governador do Estado

Perly Cipriano
Secretário de Estado da Justiça e da Cidadania

Rogério Sarlo de Medeiros
Secretário de Estado da Fazenda

ICMS
ALTERAÇÕES NO REGULAMENTO DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO ESTADUAL - DECRETO Nº 4.200/97

RESUMO: O Decreto a seguir altera o RCTE, especialmente no sentido de fixar novos prazos de recolhimento do ICMS, com efeitos a partir de 01.01.98.

DECRETO Nº 4.200-N, de 24.12.97
(DOE de 29.12.97)

Revigora o art. 74 e altera o inciso VIII do art. 77 do Regulamento do Código Tributário Estadual, aprovado pelo Decreto nº 2.425-N, de 09 de março de 1987, e dá outras providências.

O GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no uso das atribuições que lhe confere o artigo 91, inciso III, da Constituição Estadual, e

DECRETA:

Art. 1º - Fica revigorado o disposto no art. 74 do Regulamento do Código Tributário Estadual - RCTE/ES, aprovado pelo Decreto nº 2.425-N, de 09 de março de 1987:

"Art. 74 - O valor do imposto, devido pelos estabelecimentos obrigados a escrituração fiscal, será apurado através do regime de apuração mensal (Lei nº 2.964/74, art. 25)".

Art. 2º- O inciso VIII do art. 77 do Regulamento do Código Tributário Estadual - RCTE/ES, aprovado pelo Decreto nº 2.425-N de 09 de março de 1987, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 77 - ...

VIII - ...

a) estabelecimentos com recolhimento mensal igual ou superior a 12.500 (doze mil e quinhentas) UFIR:

1 - indústria - até o 20º (vigésimo) dia do mês subseqüente ao do respectivo período de apuração;

2 - serviços - até 10º (décimo) dia do mês subseqüente ao do respectivo período de apuração;

3 - comércio - até o 10º (décimo) dia do mês subseqüente ao do respectivo período de apuração.

b) estabelecimentos com recolhimento mensal inferior a 12.500 (doze mil e quinhentas) UFIR:

1 - indústria - até o 25º (vigésimo quinto) dia do mês subseqüente ao do respectivo período de apuração;

2 - serviços - até o 15º (décimo quinto) dia do mês subseqüente ao do respectivo período de apuração;

3 - comércio - até o 15º (décimo quinto) dia do mês subseqüente ao do respectivo período de apuração.

c) ambulantes provenientes de outros Estados - no momento da entrada da mercadoria no Estado;

d) estabelecimentos que possuem inscrição como substitutos tributários, até o dia indicado no anexo V, do artigo 206.

Art. 3º - O regime de apuração a que se refere o art. 1º deverá ser adotado a partir de 01 de janeiro de 1998, para os estabelecimentos que atuam nos setores de indústria e serviços, e, a partir de 01 de fevereiro de 1998, para os que atuam no setor de comércio.

Art. 4º - Excepcionalmente, em relação aos três primeiros períodos de apuração, os estabelecimentos com recolhimento mensal igual ou superior a 12.500 (doze mil e quinhentas) UFIR, deverão recolher o imposto nas seguintes datas:

I - indústria:

a) em relação ao período de apuração de 01 a 31 de janeiro de 1998, o imposto deverá ser recolhido até 09 de fevereiro de 1998;

b) em relação ao período de apuração de 01 a 28 de fevereiro de 1998, o imposto deverá ser recolhido até 10 de março de 1998;

c) em relação ao período de apuração de 01 a 31 de março de 1998, o imposto deverá ser recolhido até 13 de abril de 1998.

II - serviços:

a) em relação ao período de apuração de 01 a 31 de janeiro de 1998, o imposto deverá ser recolhido até 06 de fevereiro de 1998;

b) em relação ao período de apuração de 01 a 28 de fevereiro de 1998, o imposto deverá ser recolhido até 06 de março de 1998;

c) em relação ao período de apuração de 01 a 31 de março de 1998, o imposto deverá ser recolhido até 06 de abril de 1998.

III - comércio:

a) em relação ao período de apuração de 01 a 28 de fevereiro de 1998, o imposto deverá ser recolhido até 06 de março de 1998;

b) em relação ao período de apuração de 01 a 31 de março de 1998, o imposto deverá ser recolhido até 07 de abril de 1998;

c) em relação ao período de apuração de 01 a 30 de abril de 1998, o imposto deverá ser recolhido até 08 de maio de 1998.

Art. 5º - Aos estabelecimentos de microempresas, empresas de pequeno porte, hipermercados, supermercados, mercearias e congêneres, aplica-se a legislação específica.

Art. 6º - Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 01 de janeiro de 1998.

Art. 7º - Revogam-se as disposições em contrário, em especial o Decreto nº 3.817-N, de 06 de março de 1995.

Palácio Anchieta, em Vitória, aos 24 de dezembro de 1997, 176º da Independência, 109º da República e 463º do Início da Colonização do Solo Espirito-santense

ICMS
NOVILHO OU NOVILHA PRECOCE - CRÉDITO PRESUMIDO

RESUMO: O Decreto a seguir concede crédito presumido às operações de abate de novilho ou novilha precoce, na forma que especifica.

DECRETO Nº 4.202-N, de 24.12.97
(DOE de 29.12.97)

Concede crédito presumido a estabelecimento produtor na operação de saída interna para abate de novilho ou novilha precoces, nas condições que especifica.

O GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no uso das atribuições que lhe confere o artigo 91, inciso III, da Constituição Estadual, com fundamento nos Convênios ICMS nºs 15, de 04 de abril de 1995; 66, de 26 de outubro de 1995, ratificado pelo Decreto nº 3.912-N de 22 de novembro de 1995 e 110, de 11 de dezembro de 1995, ratificado pelo Decreto nº 3.937-N, de 02 de janeiro de 1996, e ainda, no Decreto nº 6.612-E, de 24 de novembro de 1995.

DECRETA:

Art. 1º - Fica concedido a estabelecimento produtor crédito presumido equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor do ICMS debitado na operação de saída interna para abate de bovino considerado precoce, vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos relacionados com a atividade de produção de novilho ou novilha precoces.

Art. 2º - Para fruição do benefício de que trata o artigo anterior, o Instituto de Defesa Agropecuária e Florestal (IDAF), por delegação expressa da Secretaria de Estado da Agricultura (SEAG), fornecerá ao remetente atestado de que os novilhos ou novilhas são precoces.

§1º - O atestado de que trata o "caput" deverá ser numerado tipograficamente, cabendo ao IDAF - Instituto de Defesa Agropecuária e Florestal a sua padronização, confecção, distribuição e controle.

§2º - O atestado deverá mencionar o número da nota fiscal que acobertou a saída dos bovinos.

Art. 3º - Para os efeitos do artigo 1º, consideram-se como precoce os bovinos que apresentem, no máximo, as pinças e os primeiros médios da segunda dentição, sem a queda dos segundos médios, os pesos mínimos de 210 kg (duzentos e dez kilogramas) de carcaça para os machos (inteiros ou castrados) e 180 kg (cento e oitenta kilogramas) de carcaça para fêmeas, sendo que, por ocasião do abate no parâmetro conformação, o bovino deve apresentar os tipos convexo, subconvexo e retilíneo, bem como, no parâmetro de acabamento, os tipos 2 (gordura escassa), 3 (gordura mediana) e 4 (gordura uniforme).

Art. 4º - A Secretaria de Estado da Agricultura, mensalmente, até o dia 10 do mês seguinte ao da emissão do atestado de que trata o artigo 2º, remeterá, à Agência da Receita da circunscrição de cada contribuinte, uma via do referido documento.

Art. 5º - O estabelecimento produtor, mensalmente, até o dia 10 do mês seguinte ao da emissão da nota fiscal acobertando a saída do bovino de que trata este decreto, deverá apresentar, à Agência da Receita de sua circunscrição, a 2º via da nota fiscal, juntamente com o atestado de que trata o artigo 2º.

§1º - A Agência da Receita, de posse dos documentos mencionados nos artigos 4º e 5º fará o confronto nos dados apresentados, visando a verificação da legitimidade das operações e autenticidade dos documentos emitidos.

§2º - Constatada qualquer irregularidade, a documentação deverá ser encaminhada à respectiva Coordenação Regional da Receita para proceder a ação fiscal cabível.

Art. 6º - A nota fiscal de saída do bovino de que trata este decreto, deverá conter, além dos demais requisitos exigidos, a expressa "operação beneficiada com crédito presumido nos termos do Decreto nº ... de ... de ... de 1997".

Art. 7º - O descumprimento do disposto no artigo 5º implicará cancelamento do benefício e pagamento do ICMS equivalente ao crédito presumido, com os acréscimos legais, sem prejuízo da aplicação das penalidades cabíveis.

Art. 8º - A Comissão Especial Consultiva, de que trata o art. 3º do Decreto nº 6.612-E, de 24 de novembro de 1995, apresentará ao Governador do Estado, semestralmente, até 31 de julho e 31 de janeiro de cada ano, relatório circunstanciado dos resultados alcançados, no semestre imediatamente anterior, relativamente ao programa do "novilho precoce", sob pena de extinção do benefício.

Art. 9º - Aplica-se, no que couber e no que não for incompatível com este, o disposto no Decreto nº 6.612-E, de 24 de novembro de 1995.

Art. 10 - Este decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 11 - Revogam-se as disposições em contrário.

Palácio Anchieta, em Vitória, aos 24 dias de dezembro de 1997, 176º da Independência, 109º da Republica e 463º da Colonização do Solo Espírito-santense.

Vítor Buaiz
Governador do Estado

Rogério Sarlo de Medeiros
Secretário de Estado da Fazenda

José Renato Casagrande
Secretário de Estado da Agricultura