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Relator do caso, o ministro Dias Toffoli votou contra a cobrança e foi acompanhado por todos os colegas no julgamento virtual previsto para terminar nesta sexta (13).

A decisão servirá de referência para casos semelhantes no Judiciário, por ter repercussão geral.

Atualmente, há divergência no entendimento de cada estado e dos tribunais sobre essa questão. A ação no STF atende a um pedido do Rio de Janeiro para resolver a questão, analisando uma decisão do Tribunal de Justiça do estado.

O TJ-RJ declarou a inconstitucionalidade da incidência do tributo sobre o VGBL (Vida Gerador de Benefício Livre), mas permitiu a cobrança sobre o PGBL (Plano Gerador de Benefício Livre).

O entendimento do Rio é que o PGBL é um investimento transferido da pessoa que morreu para seus beneficiários. Já o VGBL funciona como um seguro, que no caso do falecimento é pago pela instituição financeira contratada. Nesse caso, o imposto não seria devido.

Em sua decisão, Toffoli avalia que, se o plano é um seguro pago por uma instituição financeira aos beneficiários, não há transmissão causa-mortis, pois esses planos não levam a uma transferência de recursos que integravam o patrimônio do falecido. Para ele, isso se aplica aos dois tipos de plano.

"O ITCMD não incide sobre os direitos e os valores repassados aos beneficiários no caso de falecimento do titular do VGBL ou do PGBL", diz o ministro.

Ele propôs a fixação da seguinte tese para o tema: ‘É inconstitucional a incidência do ITCMD (imposto sobre transmissão causa mortis e doação) sobre o repasse aos beneficiários de valores e direitos relativos ao plano vida gerador de benefício livre (VGBL) ou ao plano gerador de benefício livre (PGBL) na hipótese de morte do titular do plano."

O julgamento havia sido iniciado em agosto, mas foi interrompido por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes e retomado na semana passada.

A Câmara dos Deputados concluiu em outubro a votação do segundo projeto de regulamentação da reforma tributária e decidiu retirar do texto a proposta que autorizava estados a taxarem os recursos aportados em planos de previdência privada transmitidos a beneficiários por meio de herança.

Pela parte dos contribuintes atuaram no caso a Fenaseg (federação das empresas de seguros privados, capitalização e previdência), representada pelo escritório Bichara Advogados.

"O perfil constitucional desse tributo não contempla os planos de previdência. Ambos têm natureza securitária. Portanto, incompatível com o modelo de sucessão hereditária", afirma o advogado Luiz Gustavo Bichara.

A advogada Maria Andréia dos Santos, sócia do Machado Associados, afirma que, no caso do PGBL, o entendimento vai no mesmo sentido do VGBL, ou seja, uma vez ocorrido o falecimento, o plano de previdência converte-se numa espécie de seguro de vida, que não pode ser tributado pelo ITCMD.

Para ela, esse é um estímulo para que esses instrumentos continuem sendo utilizados dentro de planejamentos sucessórios.

"Outro efeito é dar mais segurança jurídica àqueles que já utilizaram esses instrumentos dentro do contexto de um planejamento sucessório, mantendo-se afastada a tributação pelo ITCMD sobre tais valores, onde o uso desses instrumentos sempre foi bastante atrativo."

Guilherme Peloso Araujo, tributarista sócio do CBA Advogados, afirma que a decisão do STF traz uma ressalva. "Frisou-se, contudo, a possibilidade de as Fazendas estaduais desconsiderarem operações que entendam abusivas."

Em seu voto, o relator diz que o ITCMD não pode incidir em relação ao VGBL ou ao PGBL, no caso de falecimento do titular do plano. "Isso, contudo, não impede que o Fisco combata eventuais dissimulações do fato gerador do imposto, criadas mediante planejamento fiscal abusivo."

Para o ministro, a orientação defendida em seu voto não autoriza que esses fundos possam ser utilizados para burlar o pagamento do tributo.

PIS/Cofins

Nesta sexta (13), o STF formou maioria pela incidência de PIS/Cofins sobre as receitas financeiras das Entidades Fechadas de Previdência Complementar.

"Na prática, definiu-se que os rendimentos de aplicações financeiras se enquadram como atividades empresariais típicas das entidades, sujeitando-os à tributação, ainda que seja possível sustentar que a Constituição Federal limita essa incidência às receitas decorrentes de atividades que envolvam a produção ou comercialização de bens e serviços", afirma Henrique Morum, especialista em Direito Tributário e sócio do Chinaglia Nicacio Advogados.

No voto vencedor, o ministro Gilmar Mendes ressaltou que esse entendimento não afasta as isenções e deduções já previstas na legislação, além de que a incidência do PIS e da Cofins deverá alcançar apenas as receitas financeiras destinadas à gestão administrativa das entidades.

Fernando Lima, advogado tributarista e sócio do Lavocat Advogados, afirma que as aplicações financeiras, tratadas pelo voto condutor como "uma atividade empresarial típica", são, na verdade, meios que estas entidades encontram para melhor operacionalizar estes planos de previdência. Para ele, não há qualquer natureza comercial ou lucrativa nesta conduta.

"A questão é o tratamento equivocado destes rendimentos dentro do conceito de ‘faturamento’ desenvolvido pelo próprio STF."