AVISO PRÉVIO
Situações Especiais
Sumário
1. Introdução;
2. Tipos De Aviso Prévio;
3. Comunicação Do Aviso Prévio;
4. Aviso Prévio E A Multa Da Indenização Da Data Base;
5. Afastamento No Decorrer Do Aviso Prévio;
5.1. Atestado Médico Inferior Ou Igual A 15 Dias;
5.2. Atestado Médico Superior a 15 Dias;
5.3. Acidente de Trabalho;
6. Férias Coletivas Durante Aviso Prévio;
7. Recusa Do Empregado Em Assinar O Aviso Prévio;
8. Recusa Do Empregado Em Cumprir O Aviso Prévio.
1. INTRODUÇÃO
O aviso prévio, previsto no artigo 7º, inciso XXXI da Constituição Federal de 1988 e nos artigos 487 a 491 da CLT, é um direito garantido ao empregado e ao empregador, para encerrar a relação de emprego.
O aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, ou seja, o contrato de trabalho do empregado só será considerado extinto definitivamente com o término do aviso prévio.
2. TIPOS DE AVISO PRÉVIO
O aviso prévio, seja comunicado pelo empregador ou pelo empregado, pode ser de dois tipos: trabalhado ou indenizado.
O aviso prévio trabalhado, como o próprio nome diz, é aquele em que o empregado permanece trabalhando, ou seja, continua prestando serviço para o empregador, até o seu término.
Já o aviso indenizado é aquele em que o empregado não trabalha, mas recebe o valor referente ao período.
Tanto o aviso prévio trabalhado quanto o indenizado, são de 30 (trinta) dias, conforme artigo 487, da CLT, acrescidos de mais 03 (três) dias por ano de contrato, como determina a Lei nº 12.506/2011, no caso de dispensa sem justa causa.
Não existe previsão em legislação para aviso prévio misto. No entanto, quando o empregador não deixa que o empregado cumpra o aviso até o final, independente se for um pedido de demissão ou uma dispensa sem justa causa, é obrigado a indenizar os dias restantes, como prevê o artigo 18 da IN SIT nº 015/2010, o que faz com que parte seja trabalhada e parte seja indenizada.
3. COMUNICAÇÃO DO AVISO PRÉVIO
O aviso prévio deve ser comunicado por escrito e começa a contar a partir do dia seguinte ao da comunicação mesmo que este não seja dia útil.
Por exemplo, se o empregado pede demissão no sábado, os 30 (trinta) dias do aviso prévio irão iniciar no domingo, mesmo que não seja dia de trabalho.
4. AVISO PRÉVIO E A MULTA DA INDENIZAÇÃO DA DATA-BASE
Quando o empregado é dispensado sem justa causa, se o desligamento ocorrer nos 30 (trinta) dias que antecedem a data-base, o empregador é obrigado ao pagamento de uma indenização a favor do trabalhador, no valor correspondente a um salário mensal, conforme determinam o artigo 9° da Lei n° 7.238/1984 e artigo 9° da Lei n° 6.708/1979.
Desta forma, de acordo com a Súmula n° 182 do TST, se o aviso prévio, indenizado ou trabalhado, terminar dentro dos 30 (trinta) dias que antecedem a data-base, será devida a indenização ao empregado.
No entanto, se o aviso prévio se encerrar dentro do mês da data-base, não será devida a indenização, mas as verbas rescisórias deverão ser recalculadas e deverá ser paga a diferença em razão do reajuste salarial, como determina o § 6º do artigo 487 da CLT.
Por exemplo, se a data-base é junho, o aviso prévio terminou no dia 27.05, a indenização é devida. Já se o aviso prévio se encerrar no dia 07.06, a indenização não será devida, mas o empregado terá direito às diferenças em razão da correção salarial.
5. AFASTAMENTO NO DECORRER DO AVISO PRÉVIO
Tendo em vista que o período de aviso prévio integra o contrato de trabalho para todos os fins, pode ocorrer do empregado apresentar um atestado médico no decorrer dele.
Dependendo da quantidade de dias e do motivo do atestado médico, poderá haver consequências no aviso prévio e no contrato de trabalho.
5.1. Atestado Médico Inferior ou Igual a 15 dias
No caso de apresentação de atestado médico de até 15 (quinze) dias, uma vez que o pagamento é de responsabilidade da empresa, conforme o artigo 75 do Decreto n° 3.048/1999, não haverá qualquer impacto no contrato de trabalho ou no cumprimento do aviso prévio.
Desta forma, os dias de atestado que recaírem dentro do período do aviso prévio trabalhado serão pagos pela empresa e computados normalmente como trabalhados, não ocorrendo a suspensão da contagem do período do aviso prévio.
Do mesmo modo, se tratando de aviso prévio indenizado, os dias de atestado médico que recaírem dentro deste já se encontram abarcados pelo mesmo, não havendo qualquer impacto na contagem do período e nem outro pagamento a ser feito.
Assim, não há suspensão da contagem do aviso prévio e não há que se falar em cancelamento da rescisão, a menos que o empregado não seja considerado apto para isso no exame demissional, previsto no item 7.4.3.5 da NR 7, que trata do PCMSO.
5.2. Atestado Médico Superior a 15 Dias
Quando o empregado apresenta um atestado médico superior a 15 (quinze) dias, cabe à empresa fazer o pagamento dos 15 (quinze) primeiros dias e a partir do 16º (décimo sexto) dia, poderá receber o benefício previdenciário pago pelo INSS.
Com isso, a partir do afastamento pela Previdência Social, o contrato de trabalho fica suspenso para todos os fins, conforme artigo 476 da CLT, inclusive para fins de contagem do aviso prévio.
Desta forma, o aviso prévio trabalhado será contado até o 15º (décimo quinto) dia de atestado médico e retornará a contagem somente quando o empregado retornar ao trabalho.
Já se tratando de aviso prévio indenizado, nos termos da Súmula nº 371 do TST, não há uma suspensão propriamente dita do contrato de trabalho, mas os efeitos da dispensa só se concretizarão após o término do benefício previdenciário:
AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais n°s 40 e135 da SBDI-
1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. (ex-OJs n°s 40 e 135 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 28.11.1995 e 27.11.1998)
5.3. Acidente De Trabalho
Caso o empregado sofra um acidente de trabalho durante o cumprimento do aviso prévio, os efeitos no contrato de trabalho irão depender da quantidade de dias de atestado médico e do trabalhador receber ou não benefício previdenciário.
Assim, se o atestado for de até 15 (quinze) dias, a empresa somente fará o pagamento destes e os referidos dias serão considerados como trabalhados para fins da contagem do aviso prévio.
No entanto, se o atestado for superior a 15 (quinze) dias, a partir do 16º (décimo sexto) dia o contrato de trabalho ficará suspenso e o empregado fará jus a receber o benefício por incapacidade (antigo auxílio-doença acidentário).
Com a suspensão do contrato, a contagem do aviso prévio também seria suspensa.
Ocorre que o empregado que recebe benefício por incapacidade em razão de acidente/doença do trabalho, faz jus à estabilidade de 12 (doze) meses após seu retorno ao trabalho, prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/1991.
Deste modo, uma vez que não será possível dar andamento ao desligamento quando o empregado voltar às suas atividades, em função da sua estabilidade, a rescisão deverá ser cancelada.
6. FÉRIAS COLETIVAS DURANTE AVISO PRÉVIO
A legislação não tem previsão específica quanto à comunicação do aviso prévio antes do início de férias coletivas.
Quando a comunicação é feita pelo empregador, o entendimento é de que, como ele tem ciência de que o aviso prévio recairá no período das férias coletivas, terá duas possibilidades: conceder o aviso prévio indenizado ou conceder aviso prévio trabalhado e a partir do início das férias coletivas, indenizar o empregado dispensado dos dias restantes.
Exemplo:
Comunicação do aviso prévio trabalhado – 08.07.2024
Contagem do aviso prévio de 30 dias – 09.07.2024 a 07.08.2024
Início das férias coletivas – 22.07.2024
O pagamento será da seguinte maneira:
- 09.07 a 21.07 serão pagos como dias trabalhados;
- 22.07 a 07.08 serão indenizados pelo empregador.
Por sua vez, em relação ao pedido de demissão com aviso prévio trabalhado após a comunicação de férias coletivas, há uma discussão.
Existem entendimentos de que o empregado que tem ciência das férias coletivas e pede demissão com aviso prévio trabalhado poucos dias antes do início das mesmas, age de má-fé, já que sabe que não terá condições de cumprir os 30 (trinta) dias e por isso, deve indenizar a empresa pelos dias não trabalhados.
De qualquer maneira, uma vez que a legislação não tem qualquer previsão a esse respeito, orienta-se também que o Ministério do Trabalho da região e o Sindicato da categoria sejam consultados sobre o tema.
7. RECUSA DO EMPREGADO EM ASSINAR O AVISO PRÉVIO
A legislação não tem previsão para o procedimento a ser adotado quando o empregado se recusa a assinar o aviso prévio.
No entanto, uma vez que a comunicação do aviso prévio é direito de ambas as partes, se o empregado se recusar a assinar o documento, o empregador poderá solicitar a assinatura de duas testemunhas, considerando o aviso como comunicado e podendo dar continuidade na rescisão.
8. RECUSA DO EMPREGADO EM CUMPRIR O AVISO PRÉVIO
A legislação trabalhista não prevê como o empregador deve proceder quando faz a comunicação do aviso prévio trabalhado e o empregado comunica, no momento do recebimento, que não irá cumprir o mesmo.
Diante da ausência de previsão legal, existem três entendimentos sobre o assunto.
O primeiro entendimento é de que o empregador não precisa aguardar o término da contagem do aviso prévio para realizar o seu desconto integral, em razão da recusa do cumprimento pelo empregado.
No entanto, por ser uma situação prejudicial ao empregado, poderá ser alegada inexistência de aviso prévio, bem como, desconto indevido, em eventual Reclamatória Trabalhista.
O segundo entendimento é o empregador deixar o aviso prévio transcorrer e lançar as faltas injustificadas no decorrer do mesmo, incluindo os dias acrescidos pela Lei nº 12.506/2011, salvo se houver determinação em Acordo ou Convenção Coletiva para indenização dos mesmos, mantendo-se a data final para o término do contrato.
Nesse caso, o empregador, no término do aviso prévio, irá apurar o valor do desconto em razão das faltas injustificadas, pagará os 7 dias ou 2 horas, conforme a opção de redução assinalada pelo empregado e o prazo para pagamento das verbas rescisórias, nos termos do artigo 477, § 6° da CLT será iniciado no último dia do aviso prévio.
As faltas injustificadas serão consideradas para desconto do descanso semanal remunerado, bem como para redução das férias e 13º salário.
O terceiro entendimento, que é o majoritário, entre doutrinadores e Sindicatos, é de que a empresa encerra o contrato no dia da comunicação do aviso prévio.
Neste caso, os 07 dias ou as 02 horas referentes à redução prevista no artigo 488 da CLT deverão ser pagos ao empregado, mesmo que este tenha faltado injustificadamente todo o período do aviso prévio.
Caso o empregado não tenha assinalado nenhuma opção no momento da comunicação, deverá ser aplicada a regra geral, que é a redução de 02 horas diárias, ou seja, as outras são lançadas como horas-falta de aviso prévio não cumprido.
Assim, o período de redução escolhido será pago e o restante será descontado como “aviso prévio não cumprido”.
De qualquer forma, uma vez que a legislação não esclarece como o empregador deve proceder, cabe a este decidir qual dos entendimentos irá aplicar ou verificar o posicionamento do Sindicato da categoria e do seu departamento jurídico a respeito.
Fundamentos Legais: Os citados no texto, conforme legislação vigente à época da publicação.
Junho/2024