AVISO PRÉVIO ELETRÔNICO

Sumário

1. Introdução;
2. Aviso Prévio;
2.1. Aviso Prévio Motivado Pelo Empregado;
2.2. Aviso Prévio Motivado Pelo Empregador;
2.2.1. Aviso Prévio Proporcional;
3. Formas De Comunicação;
3.1. Comunicação Presencial;
3.2. Comunicação Eletrônica;
3.2.1. Precedente Jurisprudencial;
4. Trabalho Remoto;
4.1. Comunicação Do Aviso Prévio;
4.1.1. Contrato Integralmente Em Trabalho Remoto;
4.1.2. Contrato Temporariamente Em Trabalho Remoto;
5. Contrato De Trabalho Presencial;
5.1. Comunicação Do Aviso Prévio;
6. Rescisão Contratual;
6.1. Rito Rescisório Presencial;
6.2. Rito Rescisório Por Instrumentos Eletrônicos;
7. Esocial.

1. INTRODUÇÃO

O aviso prévio é o documento utilizado pela parte interessada, para comunicar à outra, sua intenção de encerrar o contrato de trabalho.

Assim, o aviso prévio pode ser comunicado tanto pela empresa quanto pelo empregador.

A concessão do aviso prévio está prevista no artigo 487 da CLT e demais legislações trabalhistas.

No entanto, apesar de não haver previsão expressa em lei, com o avanço cada vez maior do uso da tecnologia nos ambientes de trabalho e em razão da situação emergencial de saúde causada pela pandemia do Coronavírus (COVID-19) as discussões acerca do uso de meios digitais têm aumentado, dentre os quais, o aviso prévio eletrônico.

2. AVISO PRÉVIO

De acordo com o artigo 7º, inciso XXI da Constituição Federal de 1988, o aviso prévio é um direito garantido a todos os trabalhadores, urbanos e rurais.

Porém, além de ser um direito, o aviso prévio também não deixa de ser um dever, já que, o seu não cumprimento, em determinados casos, pode acarretar seu desconto nas verbas rescisórias.

O aviso prévio é comunicado, pelo empregador ou pelo empregado, nos casos de dispensa sem justa causa, pedido de demissão ou de contratos por prazo determinado que tenham a cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, prevista no artigo 481 da CLT.

2.1. Aviso Prévio Motivado pelo Empregado

O empregado, ao pedir demissão, deve comunicar o empregador da sua decisão de rescindir seu contrato de trabalho.

Da mesma forma, se tratando de contrato por prazo determinado com cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão, se o empregado quiser rescindir o contrato antecipadamente, haverá o aviso prévio

Na comunicação, o empregado deve informar ao empregador se irá ou não cumprir o aviso prévio.

Em caso de não cumprimento, o empregador poderá fazer o desconto dos referidos valores, nos termos do artigo 487, § 2º da CLT.

2.2. Aviso Prévio Motivado pelo Empregador

O empregador, ao dispensar o empregado sem justa causa ou fazer a rescisão antecipada de contrato por prazo determinado com cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, deve comunicaar o aviso prévio ao empregado.

O aviso prévio poderá ser indenizado pelo empregador ou trabalhado pelo empregado, ou seja, o empregador poderá determinar que o empregado cumpra o aviso prévio ou decidir pela indenização do período.

No caso de aviso prévio trabalhado, o empregado poderá optar entre a redução de 2 horas diárias de sua jornada ou 7 dias corridos, conforme prevê o artigo 488 da CLT.

2.2.1. Aviso Prévio Proporcional

A Lei nº 12.506/2011 determina o acréscimo de 3 dias ao aviso prévio, para cada ano completo que o empregado manteve o vínculo de emprego junto ao empregador.

A legislação não tem determinação expressa quanto ao cumprimento ou não do aviso prévio nos referidos dias.

No entanto, alguns instrumentos coletivos determinam que os dias acrescidos pela Lei nº 12.506/2011 sejam indenizados, ainda que o restante do aviso prévio seja trabalhado.

Deste modo, o empregador deverá analisar se há determinação do Sindicato a esse respeito.

Quanto ao aviso prévio proporcional, ainda, salvo determinação em Acordo ou Convenção Coletiva, só é aplicado nos casos de dispensa sem justa causa.

3. FORMAS DE COMUNICAÇÃO

O aviso prévio deve ser feito por escrito.

Deste modo, cabe à parte fazer um documento, comunicando a outra a sua decisão de rescindir o contrato de trabalho.

No entanto, em razão da pandemia do Coronavírus, iniciaram-se tratativas, no âmbito doutrinário e jurisprudencial, quanto às formas de comunicação do aviso prévio.

Com isso, discussões jurídicas acerca da possibilidade de se utilizar os instrumentos eletrônicos nas rotinas trabalhistas se tornaram frequentes e esses procedimentos, que anteriormente não seriam aceitos, atualmente têm tido maior flexibilização.

Um exemplo é a utilização cada vez mais frequente dos meios eletrônicos para controle de jornada.

Ocorre que não existe uma regulamentação quanto à recepção do aviso prévio eletrônico, em que pese seja uma realidade aplicada às relações trabalhistas, até porque, a comunicação em meio eletrônico não descumpre a determinação da comunicação por escrito.

De qualquer maneria, caberá ao empregador analisar os riscos, tanto na aplicação de uma comunicação de dispensa por meio eletrônico, quanto em acatar um pedido do empregado por tal meio.

3.1. Comunicação Presencial

Durante a vigência da IN SRT n° 015/2010, a comunicação do aviso prévio devia ser feita presencialmente entre as partes, em documento escrito.

No entanto, com a revogação da referida IN, pela Portaria MTP nº 671/2021 (artigo 400, inciso LX), não há mais uma previsão específica na legislação quanto à necessidade da comunicação presencial do aviso prévio.

Essa revogação é mais um indício da possibilidade de utilização de meios eletrônicos para comunicação do aviso prévio, tanto pelo empregador quanto pelo empregado.

Atualmente, porém, ainda não há regulamentação a respeito.

3.2. Comunicação Eletrônica

A legislação não tem previsão expressa quanto à possibilidade de comunicação eletrônica do aviso prévio.

Ocorre que, com os grandes impactos causados nas relações trabalhistas pela pandemia do Coronavírus, que aumentou, significativamente a quantidade de empregados trabalhando em sistema remoto, a possibilidade de utilização de meios eletrônicos para cumprimento da legislação tem se tornado mais frequente.

Em razão da dificuldade de encontros presenciais, com as determinações de isolamento social, empregados e empregadores passaram a manter comunicação por meios eletrônicos, através de aplicativos de mensagens e salas virtuais de encontro.

Porém, apesar da facilidade das comunicações eletrônicas, até o momento, não existe previsão em legislação que regulamente a utilização destas nas relações trabalhistas, especialmente no que diz respeito ao aviso prévio.

Orienta-se, desta forma, que o Sindicato da categoria também seja consultado a respeito da possibilidade de utilização das comunicações em meio eletrônico, podendo, inclusive, ser firmado um Acordo Coletivo a respeito, para dar maior garantia ao procedimento realizado pelos empregadores.

3.2.1. Precedente Jurisprudencial

Como a legislação trabalhista não tem disposição específica quanto à utilização de meios eletrônicos nas relações de emprego, algumas decisões a esse respeito ficaram a cargo do Poder Judiciário.

Deste modo, a decisão de aplicar o aviso prévio por meio eletrônico deve ser precedida de análise exclusivamente do empregador que deverá levar em consideração os eventuais riscos de uma discussão judicial.

Além disso, em uma ação judicial, as partes terão oportunidade processual de apresentarem suas teses, motivações e meios de prova para validar seu posicionamento, cabendo ao juiz a decisão final, na qual o empregador poderá ser prejudicado.

Em uma decisão publicada em 22.04.2021, a 18ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, nos autos nº RO-1001180-76.2020.5.02.0608, a possibilidade de comunicação eletrônica foi recepcionada com entusiasmo pelos empregadores.

Na decisão, a Desembargadora Rilma Aparecida Hemetério considerou como válida a aplicação do aviso prévio eletrônico feita pelo empregador em uso de um aplicativo de mensagens.

No processo, a trabalhadora desligada alegou que a aplicação do aviso prévio não havia sido feita com clareza e que as informações prestadas pelo empregador nas conversas mantidas eram inconsistentes, razão pela qual não compreendeu de pronto se tratar de uma comunicação de dispensa.

O pedido da trabalhadora pela invalidade da comunicação restou frustrado, pois em Primeira e Segunda Instâncias, a aplicação do aviso prévio eletrônico foi considerada lícita, conforme trecho da decisão a seguir:

(...) Imperioso lembrar que o aplicativo de mensagens instantâneas "Whatsapp" é uma ferramenta de comunicação, como qualquer outra. E se tornou um grande aliado, especialmente no ano de 2020, em razão da pandemia do Novo Coronavírus, diante das regras impostas pelo Governo Estadual que determinaram o isolamento social exatamente no período em que houve a ruptura contratual.

Ademais, as mensagens trocadas por esse instrumento são amplamente aceitas como meio de prova nos tribunais.

Por isso, também é claro que pode ser PROVA de toda comunicação entre EMPREGADO e PATRÃO, sendo hábil à demonstração de que tanto o empregado como o empregador não desejam mais dar continuidade ao vínculo de emprego.

Não é demais recordar que o contrato de trabalho prescinde de formalidades excessivas e pode ser firmado até mesmo de maneira verbal, inteligência do art. 3° da CLT. (...)

Como se pode observar, no trecho destacado afirmou-se a recepção da comunicação eletrônica como meio válido na relação de trabalho, justificada pelo contexto da pandemia do Coronavírus e pelo excesso de formalidade nas relações trabalhistas.

A decisão TRT da 2ª Região - São Paulo poderá ser utilizada como precedente jurisprudencial para fortalecer a tese para o empregador que desejar arriscar uma aplicação de aviso prévio eletrônico.

Entretanto, apesar de ser um avanço jurídico a flexibilização da recepção de provas e de uso dos aplicativos de conversas como meio válido na relação de trabalho, ainda não se pode considerá-la como regra geral no Direito do Trabalho.

Nota Informare: O processo RO-1001180-76.2020.5.02.0608 não tramita sob segredo de justiça e pode ser acessado na íntegra na página do Tribunal Regional do Trabalho 2ª Região, pelo link:

https://pje.trt2.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/1001180-76.2020.5.02.0608/2

4. TRABALHO REMOTO

O artigo 6° da CLT prevê que não há qualquer distinção do trabalho executado na empresa para o trabalho prestado na residência do empregado, observado a relação de emprego.

Portanto, não se distingue o trabalho realizado remotamente, do trabalho desenvolvido nas dependências da empresa.

Ocorre que, com o trabalho remoto, o empregador se depara com algumas dificuldades na aplicação dos ritos formais do Direito do Trabalho, pois, como regra, tais atos são cumpridos de forma presencial.

4.1. Comunicação do Aviso Prévio

Não existe previsão distinta para comunicação do aviso prévio no caso de empregados que trabalham remotamente.

Desta forma, os procedimentos a serem observados são os mesmos dos empregados que trabalham nas dependências da empresa.

4.1.1. Contrato Integralmente Em Trabalho Remoto

Certamente é uma grande dificuldade para os empregadores em geral, o cumprimento dos atos formais do vínculo de trabalho para empregados que trabalham remotamente.

As contratações, muitas vezes, são de empregados que moram em localidades diferentes daquela onde a empresa está estabelecida e com isso, até o processo seletivo não é feito presencialmente.

Diante disso, como o contrato de trabalho será cumprido integralmente de forma remota, o empregador precisa buscar formas e procedimentos para suprir as formalidades da relação de emprego.

Nestes casos, as partes, com fundamento no artigo 444 da CLT, podem estabelecer condições prévias para a aplicação do aviso prévio por meio eletrônico, como o meio digital a ser utilizado, a forma do documento e da confirmação de recebimento.

De qualquer maneira, mesmo com previsão contratual expressa acerca da aplicação do aviso prévio por meio eletrônico, poderá o empregador ser judicialmente questionado a respeito, cabendo ao juiz da causa analisar o caso concreto.

Sendo assim, o empregador deve se precaver com um contrato de trabalho detalhadamente pactuado, capaz de demonstrar em juízo a boa fé na relação trabalhista.

4.1.2. Contrato Parcialmente Em Trabalho Remoto

Com a pandemia do Coronavírus muitos empregadores alteraram os contratos de trabalho para a modalidade de trabalho remoto.

Em alguns casos, à medida que foram ocorrendo as flexibilizações, os empregados retornaram ao trabalho presencial, mas em muitos, os empregados permaneceram trabalhando remotamente.

A alteração do contrato de trabalho do regime presencial para a modalidade de trabalho remoto deve ser formalizada em documento escrito para maior segurança das partes, especialmente quando for para período transitório.

Ocorre que quando a condição é transitória, muitas vezes os empregadores não fazem a alteração por escrito e deste modo, outras regras do contrato acabam não ficando expressamente previstas, como, por exemplo, a comunicação de aviso prévio por meio eletrônico.

Não havendo previsão contratual para a aplicação do aviso eletrônico, sua aplicação se torna ainda mais arriscada para o empregador, sendo, neste caso, recomendado seguir o procedimento formal da apresentação do aviso prévio, contando com a presença física entre as partes.

5. CONTRATO DE TRABALHO PRESENCIAL

Nos contratos de trabalho da modalidade presencial é mais fácil a aplicação dos ritos formais, como a comunicação do aviso prévio.

5.1. Comunicação do Aviso Prévio

No contrato de trabalho em modalidade presencial o empregador consegue fazer a apresentação formal do aviso prévio, em caso de dispensa sem justa causa ou receber o documento apresentado pelo empregado em caso de pedido de demissão.

Deste modo, não há justificativa para utilização dos documentos escritos, já que há a presença das partes.

Portanto, tratando-se de um contrato regularmente exercido em modalidade presencial, a recomendação é pelo cumprimento do rito ordinário na aplicação do aviso prévio, em documento escrito e contanto com a presença do trabalhador e do empregador.

Quanto maior a cautela do empregador no cumprimento estrito da legislação trabalhista, mais diminui o risco de condenação judicial ou ainda, aplicação de sanções administrativas pelo Ministério do Trabalho.

6. RESCISÃO CONTRATUAL

A rescisão contratual se inicia com a comunicação do aviso prévio, seja pelo empregador ou pelo empregado.

O aviso prévio, independente de quem fez sua comunicação, começa a ser contado sempre no dia seguinte, nos termos da Súmula n° 380 do TST:

SUM - 380 AVISO PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 (conversão da Orientação Jurisprudencial n° 122 da SBDI-1).

Aplica-se a regra prevista no "caput" do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento.

Quanto ao prazo de pagamento das verbas rescisórias, conforme artigo 477, § 6º da CLT, é de até 10 dias, contados a partir do término do contrato.

Caso as verbas rescisórias não sejam pagas no prazo, o empregador ficará sujeito à multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT, no valor de um salário do empregado.

6.1. Rito Rescisório Presencial

Nos contratos de trabalho na modalidade presencial ou nos contratos de modalidade remota que não contenham previsão de apresentação eletrônica do aviso prévio, a comunicação deverá ser feita em documento escrito.

Deste modo, quando apresentado pelo empregador, deverá ser assinado pelo empregado, o que demonstrará a ciência do mesmo quanto à rescisão do seu contrato de trabalho.

Caso o empregado se recuse a assinar o documento, o empregador poderá contar com a assinatura de duas testemunhas que acompanharam a apresentação para validá-la.

Já quando se tratar de iniciativa do empregado, cabe a este apresentar um documento para o empregador, preferencialmente escrita de próprio punho, onde manifeste sua intenção de rescindir seu contrato de trabalho e indicando se haverá ou não o cumprimento do aviso prévio.

6.2. Rito Rescisório Por Instrumentos Eletrônicos

A legislação trabalhista não tem previsão quanto à utilização de meios eletrônicos para cumprimento dos procedimentos rescisórios, nem mesmo nos contratos de trabalho remoto.

Entretanto, nos termos do artigo 444 da CLT, as condições contratuais podem ser pactuadas livremente entre empregador e empregado, desde que não contrariem a legislação e os instrumentos coletivos e na referida modalidade, poderá haver uma cláusula que preveja a utilização de meios eletrônicos para cumprimento de algumas formalidades inerentes à relação de emprego, como a comunicação do aviso prévio.

De qualquer maneira, ainda que tal possibilidade esteja prevista no contrato de trabalho, em razão de não haver previsão expressa na legislação, a cláusula poderá ser discutida judicialmente.

7. ESOCIAL

O eSocial não tem mais um evento específico de aviso prévio.

Desta forma, o desligamento deve ser comunicado apenas no evento S-2299, no prazo de até 10 dias, conforme o Manual de Orientação do eSocial.

Fundamentos Legais: Os citados no texto, conforme legislação vigente à época da publicação.

Março/2024