CESSÃO ILEGAL OU EMPRÉSTIMO DE EMPREGADOS

Sumário

1. Introdução;
2. Conceito;
3. Impossibilidade;
4. Cessão Entre Empresas Privadas;
5. Cessão Entre Empresas Públicas;
5.1. Esocial;
6. Cessão Entre Empresas Do Mesmo Grupo Econômico;
7. Situações Que Não Caracterizam Cessão Ilegal De Empregados;
7.1. Cessão De Mão De Obra;
7.2. Empreitada;
7.3. Terceirização;
8. Penalidades;
8.1. Rescisão Indireta;
8.2. Reclamatória Trabalhista;
8.3. Danos Morais.

1. INTRODUÇÃO

A legislação trabalhista não tem previsão expressa quanto à possibilidade de cessão/empréstimo de empregados entre empresa.

Para órgãos públicos, por sua vez, existe regulamentação a respeito na Lei n° 8.112/1990.

O artigo 93, §§ 2°, 3º e 4° da referida lei trata da cessão de empregados entre as repartições dos órgãos públicos, uma prática bastante comum.

Portanto, para as empresas privadas, não há previsão em lei para que haja o empréstimo de empregados, caracterizando uma cessão ilegal.

2. CONCEITO

Cessão é o ato de ceder, emprestar ou transferir temporariamente.

Em âmbito trabalhista, cessão significa uma empresa colocar à disposição de outra os seus empregados, por um prazo determinado.

No entanto, o empréstimo de empregados, como ocorre em algumas empresas é considerado uma cessão ilegal.

A empresa só pode ceder seus empregados se tiver sido contratada por outra para essa finalidade.
 
3. IMPOSSIBILIDADE

Não existe previsão na legislação trabalhista e previdenciária para empréstimo de empregados entre empresas privadas e, caso isso ocorra, em uma fiscalização ambas poderão ser penalizadas, tanto a que cedeu o trabalhador, quanto a que o recebeu e está usando sua mão de obra.

4. CESSÃO ENTRE EMPRESAS PRIVADAS

Tendo em vista que não existe previsão em legislação no âmbito das empresas privadas, a cessão de trabalhadores a título de “empréstimo” é considerada ilegal.

Apesar de não haver previsão expressa em lei, alguns dispositivos legais demonstram a ilegalidade da prática de empréstimo de empregados entre empresas.

De acordo com o artigo 468 da CLT, as alterações no contrato de trabalho só serão lícitas nos casos em que ocorrerem por mútuo consentimento e desde que não resultem em prejuízo direto ou indireto ao trabalhador, ou seja, o empregado não pode ser cedido para trabalhar em um local que não tem qualquer relação com seu vínculo empregatício apenas por liberalidade do empregador.

Na mesma linha, o artigo 469 da CLT veda expressamente a transferência de trabalhadores, sem o seu consentimento, para localidade diversa daquela prevista no contrato de trabalho.

Também neste sentido, o artigo 41 da CLT e o artigo 21, parágrafo único, da Portaria MTP n° 671/2021 determinam que é obrigatório o registro do trabalhador no estabelecimento de prestação do serviço, respectivamente:

Art. 41 Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.

Art. 21. Aos empregadores ainda não obrigados a utilizar o eSocial, o registro de empregados de que trata o art. 41 do Decreto-Lei n° 5.452, de 1943 - CLT, será realizado com as seguintes informações:

(...)

Parágrafo único. O registro de empregado deverá estar atualizado e obedecerá à numeração sequencial por estabelecimento.

Portanto, apesar de ser uma prática comum entre as empresas, não há previsão em lei para que ocorra o “empréstimo” de empregados, o que é considerado uma cessão ilegal de trabalhadores e que pode gerar punição às mesmas.

5. CESSÃO ENTRE EMPRESAS PÚBLICAS

Diferente do que ocorre com empresas privadas, a cessão de empregados em órgãos públicos é possível.

Assim, conforme artigo 93 da Lei n° 8.112/1990, o servidor poderá ser cedido para exercício de suas atividades em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, nas seguintes hipóteses:

I - para exercício de cargo em comissão ou função de confiança;

II - em casos previstos em leis específicas.

Sendo assim, as repartições públicas poderão ter regras específicas para poderem ceder os empregados entre si, nos termos da lei.

5.1. eSocial

No eSocial, o evento S-2231 deve ser utilizado para lançamento das informações relacionadas a cessão de trabalhadores pelo declarante cedente do trabalhador, toda vez que o trabalhador for exercer a sua atividade em outro local, tendo a existência do ato de cessão ou não.

Ainda, de acordo com o Manual de Orientação do eSocial, o referido evento deve ser utilizado pelo cedente, declarante do vínculo de origem do trabalhador, para informar o início e término de cessão/exercício de trabalhador em outro órgão e suas eventuais alterações. Caso a cessão/exercício em outro órgão abranger mais de um vínculo do trabalhador no declarante, é necessário o envio do evento para cada um deles.

6. CESSÃO ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO

Grupo Econômico é um conjunto de pessoas jurídicas que se unem com objetivos comuns, a fim de melhorar sua produção, reduzir custos, garantir um lucro maior e o crescimento circunstancial no mercado.

De acordo com o artigo 2º, § 2º da CLT, sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.

Sendo assim, as empresas pertencentes ao grupo econômico são solidariamente responsáveis pelo pagamento das verbas trabalhistas e previdenciárias, como forma de garantir que o trabalhador não tenha prejuízos ou ao menos tenha o risco reduzido de possíveis prejuízos.

No caso de empresas do mesmo grupo econômico, o entendimento é de que o empregado pode trabalhar em qualquer uma delas, já que o grupo seria o “empregador”, em razão da solidariedade entre as empresas, ou seja, independente de onde o empregado prestar serviço, todas as empresas do grupo responderão de forma solidária pelos encargos trabalhistas e sociais.

De qualquer maneira, para que seja possível a cessão do empregado entre as empresas do grupo econômico, é necessário que o contrato de trabalho preveja a prestação de serviço em todas elas.

Nesta situação, o “empréstimo” de empregados é considerado legal e não caracteriza a existência de mais de um contrato de trabalho, nos termos da Súmula n° 129 do TST:

SUM-129 CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

Portanto, não há impedimento para que ocorra a cessão de empregados entre empresas do mesmo grupo econômico, desde que essa possibilidade esteja prevista no contrato de trabalho.

7. SITUAÇÕES QUE NÃO CARACTERIZAM CESSÃO ILEGAL DE EMPREGADOS

Existem algumas situações em que a cessão de mão de obra entre empresas privadas é considerada lícita, desde que respeitadas as determinações da legislação.

7.1. Cessão de Mão de Obra

O artigo 108 da IN RFB nº 2.110/2022 conceitua cessão de mão-de-obra como sendo a “colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974”.

Assim, uma empresa será contratada por outra empresa para ceder mão de obra, ou seja, os trabalhadores serão alocados nas dependências da contratante ou de terceiros, para realização de serviços contínuos, respeitando sempre os limites contratuais, para afastar qualquer risco de caracterização de cessão irregular de empregados.

7.2. Empreitada

Empreitada, nos termos do artigo 109 da IN RFB nº 2.110/2022, é a execução, contratualmente estabelecida, de tarefa, de obra ou de serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material ou uso de equipamentos, que podem ou não ser utilizados, realizada nas dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objeto um resultado pretendido.

Deste modo, havendo a contratação de uma empresa por outra, para realização de uma empreitada, os empregados da contratada poderão ser alocados nas dependências da contratante ou de terceiros, sem que seja caracterizada a cessão ilegal de trabalhadores.

7.3. Terceirização

Ocorre a terceirização quando uma empresa contrata outra empresa para prestar determinados serviços em seu lugar ou no lugar de seus empregados.

A terceirização, inclusive, pode se referir tanto à atividade meio quanto à atividade fim da empresa contratante.

Atividade-fim é a atividade principal da empresa, conforme seu contrato social, ou seja, a atividade para a qual a empresa foi constituída.

As outras atividades, que não se referem à atividade-fim, são entendidas como acessórias ou de suporte à atividade principal e também podem ser terceirizadas.

Até a Reforma Trabalhista, em 2017, não era possível a terceirização de mão de obra para atividade-fim.

De qualquer maneira, havendo a terceirização, poderá haver a solidariedade entre as empresas, nos termos dos itens IV e VI da Súmula nº 331 do TST:

Portanto, a terceirização é uma forma legal de cessão de empregados, mas a empresa que estiver tomando o serviço tem que ter cautela para que não venha a responder subsidiariamente em caso de inadimplemento de obrigações trabalhistas pela contratada.

8. PENALIDADES

Não existe previsão específica na legislação quanto a penalidades que serão aplicadas em caso de cessão ilegal de trabalhadores entre empresas.

No entanto, em uma eventual fiscalização, que poderá decorrer, inclusive, de uma denúncia dos próprios empregados, a empresa poderá ser penalizada, a critério do Fiscal.

Ainda, o empregado que se sentir lesado de alguma forma, poderá requerer a rescisão indireta de seu contrato de trabalho, além de indenização por danos morais, cabendo ao Juiz analisar caso a caso.

8.1. Rescisão Indireta

O artigo 483 da CLT determina a possibilidade de aplicação de justa causa por parte do empregado, quando o empregador deixa de atender as obrigações contratuais, a chamada “rescisão indireta”.

Desta forma, caso a empresa esteja cedendo ilegalmente a mão de obra de seu empregado e este se sentir lesado de alguma maneira, poderá requerer a rescisão indireta de seu contrato de trabalho, nos termos do artigo 483 da CLT.

8.2. Reclamatória Trabalhista

O artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988 garante a todos o chamado “direito de ação”.

Assim, sempre que houver o descumprimento de regras trabalhistas legais e contratuais, o empregado poderá ingressar com ação para ver seus direitos garantidos.

Deste modo, ocorrendo a cessão ilegal de mão de obra, o empregado poderá ingressar com Reclamatória Trabalhista, para que o juízo analise a situação e decida quanto a eventual irregularidade e prejuízos ao trabalhador.

A Reclamatória Trabalhista pode ser proposta ainda que o contrato de trabalho esteja em curso, sendo que, em caso de rescisão, o prazo para ajuizamento é de 2 anos, contados da data da saída, podendo ser pleiteados direitos referentes aos últimos 5 anos trabalhados, conforme artigo 7°, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988 e artigo 11 da CLT.

8.3. Danos Morais

Além do pedido de rescisão indireta, o empregado que se sentir lesado em razão de cessão ilegal de sua mão de obra, poderá pleitear o ressarcimento de eventuais danos sofridos.

De acordo com a Súmula n° 392 do TST, havendo constatação de atos ilegais praticados pelo empregador, este poderá ser condenado ao pagamento de indenização por danos morais ao trabalhador, em valor a ser fixado pelo Juízo, mediante análise do caso concreto.

Fundamentos Legais: Os citados no texto, conforme legislação vigente à época da publicação.

Março/2023