LEI ANTITRUSTE
Considerações Gerais

Sumário

1. Introdução;
2. Infrações;
2.1 - Posição Dominante;
2.2 – Penalidades;
2.3.1 – Caso de Reincidência;
2.3 - Prescrição;
3. Responsabilidade e Desconsideração da Personalidade Jurídica;
4. CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica;
5. SBDC – Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência;
6. Ministério Público;
7. Processo de Consulta;
8. Direito de Ação;
9. Processo Administrativo;
10. Medida Preventiva;
11. Compromisso de Cessação.

1. INTRODUÇÃO

A Lei nº 12.529/2011, conhecida como Lei Antitruste, foi criada com o objetivo de regulamentar as atividades econômico-financeiras, coibindo o abuso de poder econômico com vistas à dominação do mercado e eliminação da concorrência.

Esta Lei é aplicável às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

Observação: a matéria foi publicada no boletim de acordo com a legislação vigente à época de sua publicação, estando sujeita a sofrer alterações posteriores a publicação em nosso site.

2. INFRAÇÕES

O objetivo da Lei nº 12.529/2011 é coibir ações ilegais para domínio do mercado.

Por este motivo os artigos 36 e 37 versam sobre as infrações contra a ordem econômica e ressaltam que a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza infração.

A interferência no mercado financeiro e nas negociações deve ser pautada, portanto, em indícios reais e suficientes cujo escopo seja:

a) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

b) dominar mercado relevante de bens ou serviços;

c) aumentar arbitrariamente os lucros;

d) exercer de forma abusiva posição dominante.

No artigo 36 da referida lei, são elencadas diversas hipóteses de condutas que caracterizam infrações contra a ordem econômica, dentre as quais destacamos a imposição de preços excessivos ou aumento sem justa causa de determinado bem ou serviço.

Na caracterização da imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, serão considerados:

a) o preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introdução de melhorias de qualidade;

b) o preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais;

c) o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis;

d) a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majoração do preço de bem ou serviço ou dos respectivos custos.

2.1 - Posição Dominante

A posição dominante mencionada no item 2 se caracteriza sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

2.2 - Penalidades

A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penalidades:

a) no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;

b) no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);

c) no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto na letra “a” acima, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos na letra “b” acima.

2.3.1 – Caso de Reincidência

Em caso de reincidência as penas poderão ser aplicadas em dobro e, dependendo da gravidade e do interesse público envolvido, poderão ser impostas ainda, isolada ou cumulativamente, as seguintes medidas:

a) a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas;

b) a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos;

c) a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;

d) a recomendação aos órgãos públicos competentes para que:

d.1) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito;

d.2) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;

e) a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade;

f) a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e

g) qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

2.3 - Prescrição

Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.

Lembramos que existem casos de interrupção e suspensão da prescrição, quais sejam:

a) interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada;

b) suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações.

Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

3. RESPONSABILIDADE E DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

O artigo 32 da Lei Antitruste estabelece que as diversas formas de infração da ordem econômica implicam na responsabilidade da empresa e na responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.

Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica.

Com relação à desconsideração da personalidade jurídica, o artigo 34 da referida lei prevê que esta poderá ocorrer quando houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.

A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má- administração.

4. CADE - CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA

A principal atribuição do CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica é decidir sobre a prática de infração da ordem econômica e aplicar penalidade, além de apreciar atos de concentração econômica, aprovando-os ou não.

Mais precisamente, o CADE tem o poder para não somente determinar a cessação de uma prática considerada anticompetitiva, como também aplicar multas e autorizar determinados atos que conduzam à concentração em determinado mercado.

Entre outras atribuições, ao CADE cabe zelar pela livre concorrência, difundir a cultura da concorrência por meio de esclarecimentos ao público sobre as formas de infração à ordem econômica e decidir questões relativas às mesmas infrações. As atribuições da agência estendem-se a todo território nacional.

5. SBDC– SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA

O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, com as atribuições previstas na Lei nº 12.529/2011.

A Superintendência-Geral poderá instaurar procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica para apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos da Lei Antitruste.

6. MINISTÉRIO PÚBLICO

Segundo o entendimento de Fábio Ulhôa Coelho, a Procuradoria do CADE e o Ministério Público da União têm idêntica competência no sentido de fiscalizar o cumprimento da legislação.

Sua diferenciação está unicamente fundamentada nos instrumentos de que dispõem para ação diante de ilegalidades. Enquanto a Procuradoria do CADE está limitada à representação junto às instâncias internas da autarquia competentes para a coibição do ilícito, o Ministério Público Federal pode valer-se amplamente de suas atribuições constitucionais no combate da ilegalidade, utilizando-se, sempre que necessário, do Poder Judiciário.

7. PROCESSO DE CONSULTA

Todo aquele que pretender obter a manifestação do CADE sobre a legalidade de atos ou ajustes, que de qualquer forma possam caracterizar infração da ordem econômica, poderá formular consulta ao CADE devidamente instruída com os documentos necessários à apreciação.

O Tribunal poderá responder consultas sobre condutas em andamento, mediante pagamento de taxa e acompanhadas dos respectivos documentos.

O CADE através da RESOLUÇÃO Nº 12, DE 11 DE MARÇO DE 2015 (publicada no Diário Oficial da União de 17 de março de 2015, nº 51, seção 1, página 74), disciplina o procedimento de consulta previsto nos §§ 4º e 5º do art. 9º da Lei n. 12.529/2011.

Segundo o Art. 6º da Resolução citada acima, a Consulta deverá ser levada a julgamento no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, a contar da distribuição do feito a um Conselheiro Relator.

8. DIREITO DE AÇÃO

Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.

9. PROCESSO ADMINISTRATIVO

O Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) homologou a Resolução nº 24/2019, que define diretivas na análise de procedimentos administrativos para apuração de atos de concentração (APAC).

O conjunto normativo tem por objetivo aumentar a previsibilidadee a transparência do processo administrativo e, se aplicável, da dosimetria da pena.

10. MEDIDA PREVENTIVA

Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.

Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária.

Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo.

11. COMPROMISSO DE CESSAÇÃO

Nos procedimentos administrativos, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei.

Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos:

a) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis;

b) a fixação do valor da multa para o cãso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas;

c) a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível.

Fundamentos Legais: Os citados no texto.