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ALTERAÇÃO CONTRATUAL – Atualização
Considerações

Sumário

1. Introdução;
2. Empregador – Atualização;
3. Empregado;
4. Contrato De Trabalho – Atualização;
5. Alteração Contratual – Atualização;
5.1 - Requisitos Para Sua Validade – Atualização;
5.2 - Possibilidades De Alteração – Atualização;
5.2.1 – Previsão Contratual – Atualização;
5.2.2 - Cargo De Confiança – Atualização;
5.3 - Jurisprudências;
6. Alterações Contratuais Prejudiciais Ao Empregado - Atualização;
7. Manutenção Da Essência Do Contrato (Primazia Da Realidade);
7.1 – Primazia Da Realidade – Conceito;
7.2 – Atenção Do Empregador;
7.3 – Jurisprudências;
8. Rescisão Indireta A Pedido Do Empregado.

1. INTRODUÇÃO

A Legislação Trabalhista trata sobre o contrato de trabalho, em seus artigos 442 a 456 da CLT, com suas obrigações, formas, particularidades, entre o empregador e empregado.

O artigo 444 da CLT estabelece que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre negociação das partes interessadas em tudo quanto não seja contrário às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

E durante a vigência do contrato de trabalho, poderá ocorrer determinadas alterações, como é o caso da alteração da jornada de trabalho, porém, somente são legais tais alterações, por mútuo consentimento, e mesmo assim, desde que não resultem direta ou indiretamente prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade a cláusula que infringir esta garantia, conforme determina o artigo 468 da CLT.

Somente são legais as alterações contratuais, por mútuo consentimento e desde que não resultem direta ou indiretamente prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade a cláusula que infringir esta garantia.

Nesta matéria será tratada sobre a alteração contratual, com suas possibilidades, vedações e considerações.

2. EMPREGADOR – ATUALIZAÇÃO

Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço (Artigo 2º da CLT).

Segue abaixo, os §§ 1º a 3º, do artigo 2º da CLT:

Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

3. EMPREGADO

Conforme dispõe o artigo 3º da CLT, considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Segue abaixo, alguns elementos que definem as características de empregado:

a) Pessoa física - Somente pode ser objeto do contrato de trabalho o prestado por pessoa física, ou seja, não sendo possível empregado como pessoa jurídica;

b) Pessoalidade - O empregado deve prestar pessoalmente os serviços, pois é impossível a substituição do empregado por terceira pessoa sem o consentimento do empregador, considerando que o contrato de trabalho é ajustado em função de uma determinada pessoa;

c) Onerosidade - É a reciprocidade de obrigações de fazer do empregado e de dar (ou pagar) do empregador, ou seja, tem dependência salarial em relação ao empregador;

d) Subordinação - Obrigação de sujeitar-se o empregado às ordens do empregador, desde que não contrárias à lei;

e) Continuidade - Em contraposição ao trabalho eventual.

4. CONTRATO DE TRABALHO – ATUALIZAÇÃO

O artigo 442 da CLT conceitua o contrato individual de trabalho como o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego, em que as partes, empregado e empregador, estabelecerão critérios, nos modelos da Legislação Trabalhista vigente, tais como a função, a duração da jornada de trabalho, os dias da semana referentes à prestação dos serviços, o valor da remuneração e também a forma de pagamento, entre outros.

No contrato de trabalho o empregado sempre é pessoa física, o serviço prestado não é eventual, o empregado é subordinado ao empregador. E o empregador pode ser pessoa física ou jurídica.

O contrato individual do trabalho consagra o ato jurídico entre as partes (empregador e empregado), o qual regula as relações básicas de direito e deveres, e também o contrato de trabalho é o instituto jurídico que objetiva determinar regras para uma situação específica de trabalho ou emprego.

E através do conceito de vínculo empregatício, temos a caracterização do Contrato de Trabalho, ou seja, este é pessoal, uma vez que o empregado não poderá faltar e fazer substituir-se por um irmão, por exemplo; é oneroso, pois há pagamento de remuneração pelo serviço prestado; é contínuo, uma vez que o serviço é habitual; é subordinado, pois o serviço é dirigido pelo empregador e acatado pelo empregado.

O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente (Artigo 443 da CLT - Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

“Art. 444. CLT - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)”.

Importante: A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT permite que o contrato de trabalho possa ser verbal ou tácito, porém, orienta-se, que o contrato seja escrito, para evitar dúvidas futuras a respeito do que foi combinado entre as partes.

Observações:

Durante a vigência do contrato, o empregado estará também analisando se as condições que lhe são oferecidas pelo empregador serão adequadas ao seu interesse profissional e pessoal.

Vale ressaltar que as obrigações e deveres existentes entre empregador e empregado, se fazem necessário a constituição de um contrato de trabalho, e a existência desse contrato irá caracterizar a vontade das partes citadas, discriminando assim, os interesses que abrangem a relação de trabalho.

5. ALTERAÇÃO CONTRATUAL – ATUALIZAÇÃO

As alterações contratuais podem ser obrigatórias ou voluntárias, porém, sempre em conformidade com a Legislação Trabalhista (Artigo 468 da CLT), a fim de não prejudicar a relação contratual entre empregado e empregador.

E as alterações podem ser dividas em obrigatórias ou voluntárias, conforme definições em legislações ou mesmo em Acordos ou Convenções Coletivas de Trabalho. Verificar abaixo:

a) Alterações Obrigatórias ou Involuntárias:

As alterações obrigatórias são aquelas que independem da vontade dos contratantes, decorrentes da Legislação. Com isso, o conteúdo contratual sofrerá influência de leis, de sentenças normativas ou de convenções coletivas de trabalho.

b) Obrigações Voluntárias:

Obrigações voluntárias são as alterações determinadas pela vontade das partes, caracterizando-se como unilaterais decorrentes da vontade de apenas uma delas, e bilaterais se decorrentes do consentimento dos envolvidos, neste caso, empregador e empregado.

A princípio, diante das alterações contratuais voluntárias é preciso tomar grande cuidado, isso no sentido de constatar realmente as intenções existentes decorrentes desta modificação e também atentar para os efeitos que irão resultar.

Observação: Além dos subitens “5.1’ a “5.3”, verificar também os itens “6” e “7” desta matéria.

5.1 - Requisitos Para Sua Validade – Atualização

Extraídos do artigo 468 da CLT devem ser observados em qualquer alteração contratual os seguintes requisitos:

a) mútuo consentimento das partes;

b) não pode resultar em prejuízo direto ou indireto ao empregado, não só pecuniários, mas de qualquer natureza (como benefícios, jornada de trabalho, vantagens, saúde, segurança, moral, etc.) anteriormente garantidos.

“Art. 468. CLT - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

§ 1o Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2o A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)”.

A nulidade que trata o artigo 468 citado acima está prevista no artigo 9° da CLT, o qual estabelece que os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, as garantias ao empregado nela previstas serão nulas de pleno direito.

“Art. 9º da CLT - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Observação: Verificar também as jurisprudências do subitem “5.3” dessa matéria.

5.2 - Possibilidades De Alteração – Atualização

Certas alterações no decorrer da vigência do contrato de trabalho poderão acontecer, porém, elas não poderão prejudicar o empregado, até mesmo com o seu consentimento. E a alteração contratual é possível quando ocorre promoção ou alteração de funções dentro de um mesmo nível hierárquico, pois é proibido o rebaixamento.

Segue abaixo, algumas condições lícitas em que o empregador poderá alterar o contrato de trabalho, conforme citados nos artigos 468 e 469 da CLT e Súmulas n° 43 do TST e n° 221 do STF:

a) mudança do local de trabalho desde que não se caracterize a transferência, ou seja, desde que não haja a mudança de domicílio do empregado;

b) mudança de horário, dentro do turno diurno para o noturno, e vice-versa, desde que seja respeitado o mútuo consentimento e que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado;

c) alteração de função, desde que não represente rebaixamento para o empregado, pois o princípio da dignidade da pessoa humana do trabalhador deve ser considerado;

d) transferência para localidade diversa da qual resultar do contrato no caso do empregado que exerça cargo de confiança;

e) transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado;

f) transferência do empregado para localidade diversa da qual resultar do contrato quando desta decorra necessidade do serviço, sob pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do salário.

Ressalta-se que conforme determina a Legislação Trabalhista, o empregador está limitado a qualquer alteração do contrato que venha trazer prejuízo ao empregado, porém há alterações contratuais que são possíveis, ainda que a vontade seja exclusiva do empregador, baseados nos artigos 468 e 469 da CLT e também as Súmulas n° 43 do TST e n° 221 do STF, que se seguem abaixo.

“Art. 469. CLT - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.

§ 2º - É lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.

§ 3º - Em caso de necessidade de serviço, o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa do que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação”.

“SÚMULA Nº 43 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) TRANSFERÊNCIA (Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003): Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço”.

“SÚMULA N° 221 DO STF (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL): A transferência de estabelecimento, ou a sua extinção parcial, por motivo que não seja de força maior, não justifica a transferência de empregado estável”.

Observações importantes:

Qualquer alteração contratual que se realize em desconformidade com os requisitos acima será nula e não produzirá qualquer efeito no contrato de trabalho (artigo 9° da CLT).

“Art. 9º. CLT - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Ocorrendo a extinção do estabelecimento da empresa, deverá ser oferecida aos empregados a possibilidade de transferência de seus contratos de trabalho para outro estabelecimento, conforme a legislação, e caso haja recusa do empregado, a empresa poderá rescindir o contrato, ou seja, dispensá-lo, conforme entendimento jurisprudencial.

Extraído das jurisprudências do subitem “5.3” dessa matéria:

a) “... tendo a empresa encerrado suas atividades nesta capital, na oportunidade sendo oferecido à reclamante a transferência do seu contrato de trabalho para a matriz (São Paulo) e não tendo a mesma aceitado, correto o procedimento da 1ª reclamada ao dispensá-la”.

b) “Inválida alteração contratual, encetada mediante acordo individual, que implique modificação da função e correlata redução de jornada e de salário, em detrimento do empregado. Vedação do artigo 7°, inciso VI, da Constituição Federal”.

c) “A alteração unilateral do contrato de trabalho esbarra no disposto no art. 468 da CLT, de modo que somente pode ocorrer por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.

5.2.1 – Previsão Contratual – Atualização

De acordo com a Legislação, nos contratos de trabalho pode haver cláusulas que auxiliam adequações à necessidade do empregador e do empregado, sendo livres os acordos entre as partes, sempre respeitando os direitos e deveres estabelecidos nas leis, conforme dispõe o artigo 444 da CLT.

Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)”.

Dentre as cláusulas assessórias, podemos citar:

a) prorrogação na jornada de trabalho (documento à parte) banco de horas;

Acordo de compensação ou de prorrogação de jornada de trabalho é um acordo feito separado, ou seja, não tem cláusula relacionada no contrato de trabalho, e se faz necessária a participação do sindicato.

b) mudança de horário;

c) alteração do turno de trabalho (manhã, tarde ou noite);

d) autorização para descontos de benefícios concedidos;

e) determinação de disposição para o exercício de outra atividade, quando da ausência da principal;

f) possibilidade de viagem;

g) transferência de local de trabalho;

h) prorrogação de prazo no contrato determinado;

i) cumprimento extensivo ao regulamento interno da empresa;

j) responsabilidade por danos causados, ainda que por culpa ou dolo (Artigo 462 da CLT);

k) descontos.

“Art. 462 da CLT- § 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado”.

Importante: Com base nas jurisprudências abaixo, os descontos previstos no contrato de trabalho deverão ser comprovados. “Ainda que autorizada expressamente, a dedução dos valores correspondentes aos danos causados ao empregador somente é permitida diante da prova inequívoca da culpa imputada ao obreiro...”.

Jurisprudências:

PREVISÃO NO CONTRATO DE TRABALHO. Hipótese em que os descontos realizados pela empregadora encontram-se autorizados no contrato de trabalho firmado com o empregado, estando atendimentos os pressupostos legais, forte no artigo 462, § 1º, da CLT (Processo: TRT-4 RO 00201052820165040122 – Data de publicação: 09.10.2017)

PREVISÃO NO CONTRATO DE TRABALHO. Ainda que autorizada expressamente, a dedução dos valores correspondentes aos danos causados ao empregador somente é permitida diante da prova inequívoca da culpa imputada ao obreiro, sem a qual ficam vedados os descontos salariais. (TRT-17 RO 00345001420125170151 – Data da publicação: 21.01.2013)

Observação: Verificar também as jurisprudências do subitem “5.3” dessa matéria.

5.2.2 - Cargo De Confiança – Atualização

O cargo de confiança deverá demonstrar a importância da função, pois o gestor precisa ter autonomia, com representação de poder de mando mais elevado do que a simples execução de rotina empregatícia e a sua remuneração deverá ser equivalente a sua responsabilidade.

Tanto na doutrina como na jurisprudência enquadra-se o cargo de confiança aos gerentes, diretores, administradores, chefes de departamento, que tenham amplos poderes e que ocupam função de direção na empresa.

De acordo com a CLT em seu artigo 468, parágrafo único, não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

“Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

Observação: Verificar também as jurisprudências do subitem “5.3” dessa matéria.

5.3 - Jurisprudências

ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PREJUÍZOS. CONFIGURAÇÃO. ART. 468 DA CLT. A alteração unilateral do contrato de trabalho esbarra no disposto no art. 468 da CLT, de modo que somente pode ocorrer por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. No caso dos autos, restou demonstrada a ocorrência de prejuízos, implicando a nulidade de alteração com o retorno ao ‘status quo ante’ e pagamento das diferenças porventura existentes. (Processo: TRT-22 RO 000009579620165220003 – Data de publicação: 19.06.2018)

ALERAÇÃO CONTRATUAL UNILATERAL. LESIVA. Ausente o mútuo consentimento é ilícita a alteração das condições do contrato de trabalho, sobretudo quando não comprovado que da alteração sobreveio benefício ao obreiro (Inteligência do art. 468 da CLT). (Processo: TRT-12 RO 00004373920145120051 – Data de publicação: 08.07.2016)

ALTERAÇÃO CONTRATUAL. A irredutibilidade de salário é direito assegurado pela Constituição (artigo 7º, inciso IV), sendo vedada a alteração das condições do contrato de trabalho quando resultam em prejuízo para o empregado, como no caso. Assim, é garantido ao autor o direito às diferença salariais decorrentes da redução salarial, as quais ficam submetidas apenas à prescrição parcial. In casu, portanto, incide a exceção da Súmula 294 do TST, em sua parte final. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: TST ARR 1515005720085010042 – Data de publicação: 14.02.2014)

EXTINÇÃO DA EMPRESA - RECUSA DA TRANSFERÊNCIA - Nos termos do art. 469, parágrafo 2º, da CLT, é lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. Assim, tendo a empresa encerrado suas atividades nesta capital, na oportunidade sendo oferecido à reclamante a transferência do seu contrato de trabalho para a matriz (São Paulo) e não tendo a mesma aceitado, correto o procedimento da 1ª reclamada ao dispensá-la. (TRT 3ª Região - Processo nº 01547-2003-005-03-00-9 - 3ª Turma - Desembargadora Relatora Maria Cristina Diniz Caixeta - DJMG 21.08.2004)

ALTERAÇÃO CONTRATUAL. JORNADA DE TRABALHO. REDUÇÃO SALARIAL. POSSIBILIDADE. Em face do que estatui o artigo 468 da CLT, somente se considera lícita a alteração das condições avençadas mediante mútuo consentimento, e desde que, de tal alteração, não resultem prejuízos ao empregado. Inválida alteração contratual, encetada mediante acordo individual, que implique modificação da função e correlata redução de jornada e de salário, em detrimento do empregado. Vedação do artigo 7°, inciso VI, da Constituição Federal. (Recurso de revista conhecido e provido, no particular. TST - RECURSO DE REVISTA: RR 815108 815108/2001.2)

6. ALTERAÇÕES CONTRATUAIS PREJUDICIAIS AO EMPREGADO - ATUALIZAÇÃO

A Legislação Trabalhista dispõe sobre as obrigações e direitos do empregador assim como do empregado, porém, visa proteger nessa relação o empregado, pois se trata da parte mais frágil.

E com base no artigo 468 da CLT, não pode resultar em prejuízo direto ou indireto ao empregado, não só pecuniários, mas de qualquer natureza (como benefícios, exemplo redução ou retirada da refeição, jornada de trabalho, vantagens, saúde, segurança, moral, etc.) anteriormente garantidos (Verificar as jurisprudências abaixo).

A nulidade que trata o artigo 468 da CLT está prevista no artigo 9° da CLT, o qual estabelece que os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, as garantias ao empregado nela previstas serão nulas de pleno direito.

“Art. 9º da CLT - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Então, conforme legislações já citadas, toda alteração do contrato de trabalho e mesmo que o empregado concorde, se comprovar qualquer tipo de prejuízo a ele, será nulo.

Extraído das jurisprudências do subitem “5.3” dessa matéria: “Inválida alteração contratual, encetada mediante acordo individual, que implique modificação da função e correlata redução de jornada e de salário, em detrimento do empregado. Vedação do artigo 7°, inciso VI, da Constituição Federal”.

Observação: Verificar também as jurisprudências do subitem “5.3” dessa matéria.

Vale ressaltar também, que tudo que for realizado e que não tenha previsão legal, em uma decisão judicial poderá ser aplicado o dispositivo do artigo 8º da CLT, conforme abaixo:

“Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

§ 1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 3o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)”.

Não havendo consentimento, ou seja, proibidas as alterações contratuais efetuadas e prejudicando o empregado, além da nulidade da alteração (com base no artigo 9º da CLT já citado nesta matéria), também existe a possibilidade concedida ao empregado de considerar rescindido o contrato de trabalho, conforme artigo 483, § 3º, da CLT (justa causa ao empregador “Rescisão Indireta”, verificar no item “8” dessa matéria).

“Art. 483. CLT - O empregado poderá considerar rescindindo o contrato e pleitear a devida indenização quando:

...

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

3º - Nas hipóteses das letras “d” e “g”, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo”.

Importante: O consentimento para a alterar o contrato é necessário em qualquer tipo de contrato de trabalho, pois consentir é estar de acordo, é demonstrar que saberá o que praticar e o que terá como pagamento. Ferir esse acordo torna o contrato nulo, pois nenhum indivíduo pode obrigar o outro a aceitar, a assinar ou tomar parte de um contrato contra a sua vontade.

Extraído das jurisprudências abaixo: “Mesmo que tal promoção tenha ocasionado elevação da remuneração global do empregado através do pagamento de parcelas variáveis, a diminuição do seu salário fixo continua sendo uma alteração contratual lesiva, proibida pelo art. 468 da CLT...”.

Jurisprudências:

PROMOÇÃO. ELEVAÇÃO DA REMUNERAÇÃO GLOBAL DO EMPREGADO. Mesmo que tal promoção tenha ocasionado elevação da remuneração global do empregado através do pagamento de parcelas variáveis, a diminuição do seu salário fixo continua sendo uma alteração contratual lesiva, proibida pelo art. 468 da CLT. A conduta da empregadora, no caso, impediu que o trabalhador auferisse ganhos ainda maiores, gerando situação que não se coaduna com o princípio da inalterabilidade lesiva das clausulas do contrato de trabalho. Precedentes desta Turma. Agravo inerno de que conhece e a que se nega provimento. (Processo: TST AIRR 18757620145120059 – Data de publicação: 26.10.2018)

ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. REDUÇÃO DO VALOR DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. OFENSA AO ART. 468 DA CLT. A alteração lesiva ao trabalhador do valor do auxílio-alimentação ofende o disposto no art. 468 da CLT, sendo devidas as diferenças deferidas em parcelas vencidas e vincendas. (Processo: RO 00013095820155120006 SC 0001309-58.2015.5.12.0006 – Relator(a): Roberto Luiz Guglielmetto – Publicação: 30.03.2016)

CONTRATO DE TRABALHO. FORMALIDADES. NULIDADE. Sendo o contrato de trabalho essencialmente bilateral, por englobar obrigações recíprocas, obviamente há de ser assinado por ambas as partes. A não observância dessa formalidade equivale ao não comprometimento da parte a cumpri-lo, daí resultando a nulidade formal da contratação. (TRT 2ª - Acórdão: 20010443236 Turma: 08 Data Julg.: 30.07.2001 Data Pub.: 14.08.2001 Processo : 20000413342 Relator: Wilma Nogueira De Araujo Vaz Da Silva)

7. MANUTENÇÃO DA ESSÊNCIA DO CONTRATO (PRIMAZIA DA REALIDADE)

7.1 – Primazia Da Realidade – Conceito

“O princípio da primazia da realidade é o que realmente acontece e não o que está escrito, ou seja, é a manutenção da essência do contrato, então, é a verdade dos fatos que predomina sobre qualquer contrato formal. E caso exista algum conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, irá sobressair o que acontece de fato. Assim como os demais princípios do Direito do Trabalho, se baseia na hipossuficência do trabalhador para garantir a esse uma proteção contra eventuais abusos por parte do empregador no que concerne às divergências entre a prestação de serviços e o contrato de trabalho”.

“O significado atribuído a este princípio é o da primazia dos fatos sobre as formas, as formalidades ou as aparências. Isto significa que em matéria de trabalho importa o que ocorre na prática, ou seja, o modo pelo qual os serviços são desenvolvidos, e não aquilo que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulários e instrumentos de controle”.

O princípio da “Primazia da Realidade” é um grande instrumento na busca da verdade real. Segundo Alice Monteiro de Barros (2006, p. 173), despreza-se a ficção jurídica, “sendo, portanto, os fatos mais importantes que os documentos, evitando-se assim, possíveis fraudes realizadas pelo empregador”.

Extraído das jurisprudências do item “6” dessa matéria: “Mesmo que tal promoção tenha ocasionado elevação da remuneração global do empregado através do pagamento de parcelas variáveis, a diminuição do seu salário fixo continua sendo uma alteração contratual lesiva, proibida pelo art. 468 da CLT...”.

7.2 – Atenção Do Empregador

O empregador deve sempre observar e ficar atento para as alterações que decorrem da sua vontade e o que foi acordado no contrato de trabalho e também o que de fato acontece, já que o princípio da “Primazia da Realidade” (um dos princípios do Direito do Trabalho) dispõe que havendo divergência entre a realidade verídica e a realidade de documentos e acordos, prevalece a realidade dos fatos.

E com base no artigo 9º da CLT serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Importante: “No caso de divergências entre a realidade dos acontecimentos e os documentos na relação do emprego, por exemplo, o contrato de trabalho. A não atualização dos dados nos documentos acessórios ao contrato de trabalho, tais como: o erro ao qualificar o empregado; a natureza dos pagamentos, pode caracteriza a primazia da realidade, ou seja, o acontecimentos dos fatos e não o que está escrito”.

Extraído das jurisprudências do subitem “7.3”, abaixo: “As normas trabalhistas têm natureza cogente e prevalecem inclusive sobre os atributos formais admitidos pelo próprio trabalhador, mesmo porque, o direito do trabalho se orienta pelo princípio da primazia da realidade sendo inoperantes as manobras intentadas com o intuito de camuflar sua essência”.

Exemplo:

Quando um empregado é contratado para trabalhar 44 (quarenta e quatro) horas semanais e acaba trabalhando somente 36 (trinta e seis) horas por liberalidade ou por prática do empregador, entende-se que houve uma alteração tácita de contrato de trabalho por vontade exclusiva do empregador.

No exemplo citado, o empregador não poderá mais alterar o contrato de trabalho ou exigir que o empregado trabalhe as 44 (quarenta e quatro) horas semanais, sem que haja o aumento proporcional do salário em razão das horas trabalhadas, pois nesta situação a alteração será considerada nula perante a Justiça do Trabalho, podendo caracterizar prejuízo ao empregado.

7.3 – Jurisprudências

Segue abaixo, situações que a justiça do trabalho considera o princípio da primazia da realidade na esfera trabalhista.

AUSÊNCIA DE HABILITAÇÃO TÉCNICA. PRINCÍPIO DA REALIADE FÁTICA SOBRE A FORMAL. A ausência de diploma de profissionalização em radiologia não se sobrepõe aos fatos vivenciados, em razão do princípio da primazia da realidade sobre a forma, não configurado óbice ao direito a carga horária semanal reduzida quando comprovada a prestação de serviços nos moldes e na forma da Lei nº 7.394/85. Recurso não provido. (Processo: TRT-1 RO 00003209020115010461 RJ – Data de publicação: 20.07.2018)

VÍNCULO DE EMPREGO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO. O princípio da primazia da realidade prevalece no processo do trabalho, devendo ser buscada a verdade dos fatos e das relações havidas e não apenas a formalidade documental. Em face dos elementos constantes dos autos, que comprovam a presença dos requisitos previstos no art. 3º da CLT, não há como afastar o reconhecimento do vínculo empregatício com a recorrente. Recurso ordinário da reclamada a que se nega provimento, nesse aspecto (Processo: RO 00019994520145020089 SP 00019994520145020089 A28 – Relator(a): Nelson Nazar – Julgamento: 22.09.2015)

DESVIO DE FUNÇÃO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. No direito do trabalho vigora o princípio da primazia da realidade. Comprovado o desvio de função, o empregado tem direito à retificação das anotações na CTPS e ao pagamento de diferenças salariais. (Processo: RO 00019543020105010244 RJ – Relator(a): Marcos Cavalcante – Julgamento: 22.07.2015)

SALÁRIO "POR FORA". REPERCUSSÕES. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. Há de prevalecer o valor probatório da prova testemunhal sobre a prova documental, uma vez que impera no Direito do Trabalho o princípio da primazia da realidade, ou seja, a prevalência dos fatos reais sobre as formas, aferindo-se pelas provas produzidas nos autos se realmente há o direito ao pagamento de diferenças salariais, em virtude do pagamento de comissões sem registro. Como visto, a única testemunha ouvida em Juízo afirmou que não sabia ao certo quanto o autor recebia de comissão, embora tenha confirmado tal prática reprovável da reclamada. A reclamada, que havia negado o pagamento de salário "por fora", não indicou qualquer testemunha a ser ouvida neste Juízo, quedando-se inerte. Assim, posto que a ré não se desincumbiu do ônus probatório que lhe incumbia e a prova testemunhal confirmou que havia pagamento "por fora" ao reclamante, mantenho a sentença de primeiro grau que adotou a média das comissões indicas na exordial, condenando a ré no pagamento de diferenças de verbas salariais e rescisórias especificadas no julgado, decorrentes das repercussões das comissões pagas sem registro. Apelo a que se nega provimento. (Processo: RO 00107837520145010206 RJ – Relator(a): Marcelo Antero De Carvalho – Julgamento: 10.06.2015)

PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE - Considerando o depoimento do preposto, tem-se que havia efetivo controle da jornada, não se inserindo o autor na exceção do art. 62, I da CLT, não obstante a referência em sua CTPS, que não prepondera diante da realidade fática, como quer fazer crer a reclamada. Recurso a que se nega provimento. (Processo: RO 00020451420135020010 SP 00020451420135020010 A28 – Relator(a): Odette Silveira Moraes – Julgamento: 27.03.2015)

RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO - PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE – PREVALÊNCIA - APLICABILIDADE EM FACE DAS DECLARAÇÕES DO TRABALHADOR As normas trabalhistas têm natureza cogente e prevalecem inclusive sobre os atributos formais admitidos pelo próprio trabalhador, mesmo porque, o direito do trabalho se orienta pelo princípio da primazia da realidade sendo inoperantes as manobras intentadas com o intuito de camuflar sua essência. (Processo: RO 00013394020125020471 SP 00013394020125020471 A28 – Relator(a): Rosa Maria Villa – Julgamento: 20.08.2014)

CARTÕES DE PONTO. PRESUNÇÃO RELATIVA. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. As informações lançadas nos cartões de ponto não geram presunção absoluta de veracidade, tendo em vista o princípio da primazia da realidade segundo o qual os fatos prevalecem sobre o registro documental. (Processo: RO 00028761120115020082 SP 00028761120115020082 A28 – Relator(a): Marcelo Freire Gonçalves – Julgamento: 07.08.0214)

CONTRATO DE ESTÁGIO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. Não comprovado o cumprimento dos requisitos legais para a caracterização do contrato de estágio, o reclamado não se desincumbiu de seu ônus probatório, restando caracterizado o vínculo de emprego, em observância ao princípio da primazia da realidade. (Processo: RO 1371007420085010030 RJ – Relator(a): Marcos Palacio – Julgamento: 31.07.2013)

MOTORISTA. VEÍCULO PRÓPRIO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. RECONHECIMENTO. Com supedâneo no princípio da primazia da realidade, tem-se como relação de emprego a contratação de motorista para prestação de serviços autônomos, em veículo próprio, quando as condições de trabalho revelam presentes os requisitos exigidos pelo art. 3° da Consolidação das Leis do Trabalho. (Processo: RO 131390 PB 00944.2011.005.13.00-9 - Relator(a): FRANCISCO DE ASSIS CARVALHO E SILVA - Julgamento: 07.03.2012)

CONTRATO DE EMPREGO X TRABALHO AUTÔNOMO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. No campo do direito do trabalho, a definição da natureza jurídica do vínculo submetido a julgamento não se pode desconectar daquilo que acontece no plano fático, independentemente, até mesmo, do que possa ter sido previamente ajustado pelas partes contratantes. Desse modo, é de se reconhecer a existência de típico contrato de trabalho, quando evidenciada, de forma cabal, a ocorrência dos requisitos previstos no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso patronal improvido, no particular. (Processo: RO 42800572008506 PE 0042800-57.2008.5.06.0006 – Relator(a): Valdir José Silva de Carvalho – Publicação: 17.09.2010)

8. RESCISÃO INDIRETA A PEDIDO DO EMPREGADO

Considera-se despedida indireta a falta grave praticada pelo empregador em relação ao empregado que lhe preste serviço, e é caracterizada pelo não cumprimento da Legislação ou das condições contratuais acordadas entre as partes.

“A rescisão indireta do contrato de trabalho é uma modalidade de demissão na qual o empregado pode, por motivo de falta grave ou de descumprimento de suas obrigações por parte do empregador, solicitar”.

Conforme o artigo 483 da CLT, o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrário aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

O empregado também tem como garantia de seus direitos trabalhistas, conforme previsão da CF/88, artigo 5º:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

...

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.

Observação: Verificar também o item “6” e os subitens “7” a “7.3”, desta matéria e também as jurisprudências abaixo.

Importante: Para caracterizar a rescisão indireta do contrato de trabalho, o empregado deverá mover uma ação trabalhista, de natureza declaratória, em que o poder judiciário declarará a rescisão indireta do contrato de trabalho por culpa do empregador, em decorrência de conduta grave do empregador, onde, o empregador irá ser notificado dos motivos, pois caso contrário, possibilitará ao empregador considerar a sua ausência o trabalho, como abandono de emprego. E haverá a obrigação do empregador de efetuar o pagamento dos direitos que cabem ao trabalhador.

Então, o empregado para solicitar a rescisão indireta deverá procurar orientação jurídica no sindicato da sua categoria profissional, ou através de um advogado trabalhista e protocolar um processo na Justiça do Trabalho.

E o empregado que pleitear a despedida indireta terá que evidenciar o ato grave e faltoso do empregador, podendo ser por meio de provas documentais e testemunhais. E havendo a comprovação por parte do empregado, ele terá direito a todas as verbas rescisórias como se fosse demitido sem justa causa.

Observação: Matéria completa sobre o assunto, encontra-se no Boletim INFORMARE nº 11/2019 “RESCISÃO INDIRETA POR INICIATIVA DO EMPREGADO – ATUALIZAÇÃO Aspectos Trabalhistas”, em assuntos trabalhistas.

Jurisprudências:

Segue abaixo algumas decisões judiciais a respeito da rescisão indireta.

ALTERAÇÃO CONTRATUAL UNILATERAL - RESCISÃO INDIRETA – CABIMENTO - Por força do art. 468 da CLT, só é lícita a alteração das condições de trabalho por mútuo consentimento das partes, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, em prejuízo ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Desse modo, não pode o obreiro ser obrigado a ocupar outra função que não aquela para a qual foi contratado, sendo cabível, na hipótese, a rescisão indireta. (Processo: Record 223000320085050101 BA 0022300-03.2008.5.05.0101 – Relator(a): Luiz Tadeu Leite Vieira – Publicação: DJ 21.03.2009)

DIFERENÇAS SALARIAIS. ALTERAÇAO CONTRATUAL. O rebaixamento da empregada do cargo contratado de Diretora Escolar para o de Professora Regente, com respectiva redução salarial, caracteriza alteração contratual lesiva, contrariando o disposto no art. 468, caput, da CLT. (TRT-4 - Recurso Ordinario: RO 404001320075040022 RS 0040400-13.2007.5.04.0022)

Fundamentos Legais: Os citados no texto.