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EMPREGADO SUBSTITUTO (FÉRIAS, LICENÇAS
PREVIDENCIÁRIAS, ENTRE OUTRAS)
Considerações

Sumário

1. Introdução;
2. Conceitos;
2.1 - Acúmulo De Função;
2.2 - Desvio De Função;
2.3 - Equiparação Salarial;
3. Substituição De Função/Salário;
3.1 - Substituição Provisória - Diferença Salarial;
3.2 - Substituição Definitiva;
3.3 – Jurisprudências;
4. Anotação No Livro Ou Ficha De Registro Do Empregado;
5. Não Integra Remuneração;
6. Tributos – INSS E FGTS;
7. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, estabelece que o contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, que correspondente à relação de emprego, em que o empregador e empregado estabelecerão critérios, no padrão da Legislação Trabalhista vigente, como a função, a duração da jornada de trabalho, os dias da semana em que o emprego prestará serviços, o valor da remuneração, bem como sua forma de pagamento.

E nesta matéria será tratada sobre o empregado substituto, que poderá ocorrer por ocasião de férias, licença maternidade, entre outras situações, com alguns procedimentos e considerações.

2. CONCEITOS

Para melhor compreensão da matéria em questão, vale verificar algumas situações que poderão ser vinculadas quando o empregado substitui um outro empregado, por ocasião de férias, licença maternidade, entre outros.

No caso de empregado substituto, a função substituída não caracteriza como acúmulo ou desvio de função, pois como será visto no decorrer dessa matéria, a substituição será provisória.

2.1 - Acúmulo De Função

Não existe legislação que trata sobre acúmulo de função, porém, esse método tem aceitação por parte da fiscalização e pela justiça do trabalho.

“Configura-se acúmulo de função quando o trabalhador, além de exerce sua função, conforme determina no contrato de trabalho, também exerce outras funções de outros cargos, de forma habitual, as quais não foram previstas no contrato de trabalho”.

Acúmulo de função é a contratação de um empregado para realizar 2 (duas) ou mais funções em seu contrato de trabalho, para o mesmo empregador e na mesma empresa.

“O exercício de tarefas alheias àquelas inerentes à função do empregado deve ser remunerado”.

“É devido ao trabalhador uma percepção de um adicional pelo acúmulo de funções, desde que este comprove tal situação”.

Observação: Matéria sobre acúmulo de função, verificar no Boletim INFORMARE nº 10/2018 “ACÚMULO DE FUNÇÕES Considerações”, em assuntos trabalhistas.

2.2 - Desvio De Função

O desvio de função é quando o empregado se vê obrigado a executar atividades que não estão em acordo com sua contratação e sim com a de outro cargo, ou seja, diferente do cargo para o qual ele foi contratado, isto caracterizando desvio de função.

“O desvio de função ocorre quando o trabalhador exercer atividades que correspondem a um outro cargo, ou seja, diferente ao que foi pactuado, no contrato de trabalho, e de forma habitual. No caso em que a remuneração da atividade exercida for maior do que a da que ele foi contratado, ele pode reclamar por uma equiparação salarial. Neste caso não houve acúmulo de função, e sim o descumprimento do contrato, pois o trabalhador foi contratado para uma determinada função e está desempenhando outra diferente”.

“Art. 460 da CLT - Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante”.

Em se tratando do desvio de função, se a remuneração da atividade exercida for maior do que a da atividade para a qual o empregado foi contratado, ele pode reclamar por uma equiparação salarial, conforme o artigo 461 da CLT.

“Art. 461. CLT - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)”.

Observação: Matéria sobre desvio de função, verificar no Boletim INFORMARE nº 11/2018 “DESVIO DE FUNÇÕES Considerações”, em assuntos trabalhistas.

2.3 - Equiparação Salarial

Equiparação salarial é decorrente do princípio da igualdade ou isonomia salarial.

“São sujeitos da equiparação o “equiparando” e o “paradigma”. Denomina-se “equiparando” o empregado que postula pela equiparação salarial e “espelho” ou “paradigma” o empregado o qual se requer a comparação da função desempenhada e do salário percebido”.

Os artigos 5° e 7° da Constituição Federal determinam que sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

Conforme o artigo 461 da CLT, sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.

Observação: Matéria sobre equiparação salarial verificar no Boletim INFORMARE nº 37/2017 “EQUIPARAÇÃO SALARIAL - REFORMA TRABALHISTA Alteração Da Lei Nº 13.467/2017 - A Partir De 11.11.2017 Considerações”, em assuntos trabalhistas.

3. SUBSTITUIÇÃO DE FUNÇÃO/SALÁRIO

Substituição de função, não é nada mais que um empregado substituir um outro, por ocasião de férias, licença maternidade, auxílio-doença ou acidentário, entre outras situações.

“A substituição de função se quando um titular se encontra afastado do cargo por qualquer impedimento temporário, o que implica que o empregado substituto não chegará a conseguir a efetivação no cargo substituído, pois não há vacância de cargo. E conforme o artigo 450 da CLT é permitido o retorno à função primitiva quando o empregado é chamado a ocupar, outro cargo”.

Então, conforme o artigo 450 da CLT estabelece que o empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exerce na empresa, será garantida a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior.

“O pagamento do salário-substuição é destinado aos casos em que um determinado empregado substitui outro em caráter não eventual, quando verificada situação previsível e por tempo determinado/determinável, a teor a Súmula 159 do TST (Processo: RO 00355201203503008 0000355-76-2012.5.03.0035)”.

“SÚMULA Nº 159 DO TST - SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)”.

3.1 - Substituição Provisória - Diferença Salarial

O empregado que substitui outro empregado que recebe um salário maior, tem o direito à diferença de salário do empregado que se encontra afastado, por motivo de férias, licença-maternidade, licença-prêmio, entre outras, pois, o direito ao recebimento de salário igual ao do substituído está previsto no artigo 5° da CLT.

“Art. 5º da CLT - A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo”.

“Todo empregado que substituir outro empregado durante os afastamentos regulares, tais como o período das férias ou licenças, tem direito ao salário do substituto, ou seja, à diferença entre o seu salário e o salário do empregado que está afastado”.

“Art. 450 da CLT - Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporário, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior”.

A Súmula do TST (Tribunal Superior do Trabalho) n° 159 também trata sobre a substituição de empregado em caráter não eventual e vacância do cargo.

“SÚMULA Nº 159 DO TST - SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)”.

Extraído das jurisprudências do subitem “3.3” abaixo:

a) “A substituição por ocasião das férias do titular do cargo não é meramente eventual, mas interina ou provisória, porque abrange interregno delimitado, capaz por sua extensão, de produzir efeitos salariais diferenciados em favor do empregado substituto”.

b) “O salário do empregado substituído somente é devido ao substituto quando a substituição ocorre em sua plenitude, desenvolvendo, o empregado substituto, as mesmas funções e com todas as responsabilidades atribuídas ao empregado substituído”.

c) “É cediço que o empregado chamado a substituir temporária ou interinamente na empresa um outro funcionário de padrão salarial mais elevado tem direito a receber o mesmo salário do substituído enquanto perdurar a substituição. O direito do substituto ao salário do empregado substituído está previsto no artigo 5º da Consolidação das Leis do Trabalho”.

d) “Em observância aos princípios anti-discriminatórios e ao entendimento cristalizado no inciso I da Súmula nº 159 do C. TST, faz jus o empregado ao recebimento de diferenças salariais, decorrentes da substituição de outro empregado, quando esteve em gozo de férias”.

3.2 - Substituição Definitiva

No caso substituição definitiva ou sucessão, ou seja, quando um empregado fica no lugar do outro definitivamente, não há Legislação que trata sobre o direito de receber o mesmo salário, conforme entendimento jurisprudencial abaixo.

“SÚMULA Nº 159 DO TST - SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

...

II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)”.

“Quando um empregado fica no lugar do outro, definitivamente, tecnicamente falando, não há a substituição, e sim a sucessão. E, nessa hipótese, não há lei que garanta o direito de o sucessor receber o mesmo salário do sucedido. (Processo: RO 1721004020025070011 CE 0172100-4020025070011)”.

Jurisprudência:

SUBSTITUIÇÃO DEFINITIVA - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO ISONÔMICO Independentemente de o autor efetivamente ter exercido a função do referido empregado, o que é negado pela Ré, o próprio pedido já demonstra sua improcedência, pois não há amparo legal. Não se trata da substituição prevista no art. 450 da CLT, pois o substituído foi promovido, ou seja, não havia qualquer possibilidade de retorno. É o entendimento deste Tribunal, conforme Súmula 159 do TST. (Processo: RO 2116006420065010521 RJ – Relator(a): Ivan da Costa Alemão Ferreira – Julgamento: 07.05.2013)

3.3 – Jurisprudências

DIFERENÇA SALARIAL. SUBSTITUIÇÃO. É cediço que o empregado chamado a substituir temporária ou interinamente na empresa um outro funcionário de padrão salarial mais elevado tem direito a receber o mesmo salário do substituído enquanto perdurar a substituição. O direito do substituto ao salário do empregado substituído está previsto no artigo 5º da Consolidação das Leis do Trabalho: "a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo". Provada a substituição, correta a sentença que deferiu o pagamento da diferença salarial entre o salário do substituído e o do substituto. (Processo: RecOrd 00020060620125050192 BA 0002006-06.2012.5.05.0192 – Relator(a): Jeferson Muricy – Publicação: DJ 23.09.2014)

SUBSTITUIÇÃO EM FÉRIAS. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS AO EMPREGADO SUBSTITUTO. 1) A substituição por ocasião das férias do titular do cargo não é meramente eventual, mas interina ou provisória, porque abrange interregno delimitado, capaz por sua extensão, de produzir efeitos salariais diferenciados em favor do empregado substituto. 2) Em observância aos princípios anti-discriminatórios e ao entendimento cristalizado no inciso I da Súmula nº 159 do C. TST, faz jus o empregado ao recebimento de diferenças salariais, decorrentes da substituição de outro empregado, quando esteve em gozo de férias. 3) Recurso ordinário do autor ao qual se concede parcial provimento. (Processo: RO 00015210820115010077 RJ – Relator(a): Jose da Fonseca Martins Junior – Julgamento: 29.04.2014)

SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO. O direito do substituto ao mesmo salário do empregado substituído encontra suporte no art. 5º da CLT, que dispõe que: a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo-. Os contornos jurídicos da substituição também são extraídos do art. 450 do texto consolidado: Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como a volta ao cargo anterior. (Processo: RO 00006456620125010029 RJ – Relator(a): Celio Juacaba Cavalcante – Julgamento: 04.08.2014)

SUBSTITUIÇÃO DEFINITIVA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO AOS SALÁRIOS DO EMPREGADO SUBSTITUÍDO. O art. 462 da CLT garante o mesmo salário para os funcionários que exerçam as mesmas funções simultaneamente. É o que justifica o pagamento, ao substituto, do mesmo salário do substituído nos casos de substituição provisória ou eventual - nesse caso, o substituído está momentaneamente afastado nas funções, razão pela qual a sua presença no cargo é simultânea à do substituto... (Processo: RO 2866 SP 002866/2011 – Relator(a): Luiz José Dezena Da Silva – Publicação: 21.01.2011)

SALÁRIO-SUBSTITUIÇÃO. O salário do empregado substituído somente é devido ao substituto quando a substituição ocorre em sua plenitude, desenvolvendo, o empregado substituto, as mesmas funções e com todas as responsabilidades atribuídas ao empregado substituído. (Processo: RO 01149009720055010541 RJ – Relator(a): Aurora De Oliveira Coentro – Julgamento: 22.11.2006)

4. ANOTAÇÃO NO LIVRO OU FICHA DE REGISTRO DO EMPREGADO

Durante o período da substituição de função, por ocasião de férias, licença maternidade, auxílio-doença ou acidentário, entre outras situações, o empregador poderá fazer anotações no livro ou ficha de registro do empregado.

A Portaria n° 41 do MTE, de 28 de março de 2007, disciplina o registro e a anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social de empregados.

Conforme a legislação acima citada, em seu artigo 2º, parágrafo único, o livro ou ficha de registro deverá conter todo o histórico do trabalhador na empresa e deve estar sempre atualizado.

5. NÃO INTEGRA REMUNERAÇÃO

O empregado que substitui provisoriamente outro empregado, e este recebe um salário maior, como já foi citado, tem o direito à diferença de salário do empregado que se encontra afastado, porém, estes valores não irão integrar a remuneração para efeitos de 13º salário, férias, ou aviso prévio indenizado, isso com base no artigo 450 da CLT e também a Súmula 159 do TST.

“SÚMULA Nº 159 DO TST - SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)”.

6. TRIBUTOS – INSS E FGTS

Durante todo o período em que o empregado estiver substituindo o outro, os valores da diferença salarial terão os efeitos legais para o INSS e FGTS, com base no artigo 201 do Decreto n° 3.048/1999 (abaixo), e também a IN RFB nº 971/2009, artigos 54 e 57, como também a Lei nº 8.036/1990, artigo 15.

“Decreto n° 3.048/1999, Artigo 201, § 1º São consideradas remuneração as importâncias auferidas em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 9º do art. 214 e excetuado o lucro distribuído ao segurado empresário, observados os termos do inciso II do § 5º”.

“Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, Art. 15 - Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.”

A Instrução Normativa da Secretaria de Inspeção do Trabalho - SIT nº 84, de 13.07.2010, em seu artigo 8º, também trata sobre as incidências do FGTS.

7. CONCLUSÃO

Então, conforme visto nessa matéria, o empregado que substitui outro empregado de forma provisória, por ocasiões de afastamentos regulares tais como: durante as férias, licenças previdenciárias, entre outros, tem direito a diferença de salário.

“A substituição por ocasião das férias do titular do cargo não é meramente eventual, mas interina ou provisória, porque abrange interregno delimitado, capaz por sua extensão, de produzir efeitos salariais diferenciados em favor do empregado substituto”.

“O salário do empregado substituído somente é devido ao substituto quando a substituição ocorre em sua plenitude, desenvolvendo, o empregado substituto, as mesmas funções e com todas as responsabilidades atribuídas ao empregado substituído”.

“É cediço que o empregado chamado a substituir temporária ou interinamente na empresa um outro funcionário de padrão salarial mais elevado tem direito a receber o mesmo salário do substituído enquanto perdurar a substituição. O direito do substituto ao salário do empregado substituído está previsto no artigo 5º da Consolidação das Leis do Trabalho”.

Pode-se também considerar o artigo 450 da CLT, pois ele estabelece que o empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exerce na empresa, será garantida a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior.

Fundamentação Legal: Citados no texto.