DIRETOR NÃO EMPREGADO
Opção Pelo FGTS

Sumário

1. Introdução
2. Diretor Empregado
2.1 – Características
3. Diretor Não Empregado
3.1 – Características
3.2 – Remuneração
3.3 – Contribuinte Individual
4. Opção Pelo FGTS
4.1 – Do Diretor Não Empregado
4.1.1 - Multa Rescisória (40% - Quarenta Por Cento) - Facultativo
5. Situações Para Movimentação E Saque Do FGTS
5.1 – Diretor Poderá Movimentar A Conta Vinculada
5.1.1 – Falecimento Do Diretor

1. INTRODUÇÃO

Nesta matéria será tratada sobre o diretor não empregado, com suas características e considerações trabalhistas e previdenciárias. E também sobre o direito de opção pelo FGTS.

2. DIRETOR EMPREGADO

Considera-se diretor empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja contratado ou promovido para cargo de direção das sociedades anônimas, mantendo as características inerentes à relação de emprego. (Artigo 9º, § 2º, do Decreto n° 3.048/1999).

2.1 – Características

As características do diretor empregado, conforme a legislação trabalhista estão contidas no artigo 3º da CLT:

“Art. 3º. CLT - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual”.

NOTAS INFORMARE:

- Da definição legal extrai-se os seguintes elementos:

a) Pessoa física - Somente pode ser objeto do contrato de trabalho o prestado por pessoa física;

b) Pessoalidade - Impossibilidade de substituição do empregado por terceira pessoa sem o consentimento do empregador;

c) Onerosidade - É a reciprocidade de obrigações de fazer do empregado e de dar (ou pagar) do empregador;

d) Subordinação - Obrigação de sujeitar-se o empregado às ordens do empregador, desde que não contrarias à lei;

e) Continuidade - Em contraposição ao trabalho eventual.

A Constituição Federal de 1988 proíbe distinções entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos (art. 7º XXXII); de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (art. 7º XXXI) e determina que a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica se sujeitem ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias (art. 173, § 1º, II, da CF).

3. DIRETOR NÃO EMPREGADO

Considera-se diretor não empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja eleito, por assembléia geral dos acionistas, para cargo de direção das sociedades anônimas, não mantendo as características inerentes à relação de emprego (Artigo 9º, § 3º, do Decreto n° 3.048/1999).

Considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independente da denominação do cargo (Artigo 16, da Lei n° 8.036, de 11 de maio de 1990).

“Art. 2º - Lei n° 6.919/1981. Para os efeitos desta Lei, considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independentemente da denominação do cargo”.

3.1 – Características

Segue abaixo algumas características do diretor não empregado:

a) não manter características próprias da relação de emprego;

b) ter real poder de mando;

c) participar do risco econômico da empresa.

“Um diretor nomeado através da assembléia de quotistas, de uma sociedade limitada, e que não seja sócio, ele é então empregado, e com isso deverá ter todos os direitos trabalhistas”.

Observação: Matéria sobre diretor não empregado ou administrador sócio, vide Boletim INFORMARE n° 22/2012 (Sociedade Limitada – Atribuições do Administrador), Imposto de Renda e Contabilidade - Assuntos Societários.

3.2 – Remuneração

Considera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16. (Artigo 15, § 4º, da Lei n° 8.036, de 11 de maio de 1990).

“Art. 16. Lei n° 8.036/1990. Para efeito desta lei, as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS”.

3.3 – Contribuinte Individual

Deve contribuir obrigatoriamente na qualidade de contribuinte individual: Art. 9º. IN RFB nº 971/2009 (ver abaixo):

“XII - desde que receba remuneração decorrente de trabalho na empresa:

c) o sócio administrador, o sócio cotista e o administrador não-sócio e não-empregado na sociedade limitada, urbana ou rural, conforme definido na Lei nº 10.406, de 2002 (Código Civil).

d) o membro de conselho de administração na sociedade anônima ou o diretor não-empregado que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja eleito por assembleia geral dos acionistas para cargo de direção de sociedade anônima, desde que não mantidas as características inerentes à relação de emprego”.

São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: Art. 9º. Decreto nº 3.048/1999 (ver abaixo):

“V - como contribuinte individual: (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)

f) o diretor não empregado e o membro de conselho de administração na sociedade anônima; (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)”.

h) o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho e o administrador não empregado na sociedade por cotas de responsabilidade limitada, urbana ou rural; (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003)”.

São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: Art. 12. Lei nº 8.212/1991.

“V - como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999)”.

4. OPÇÃO PELO FGTS

A Lei n° 6.919, de 2 de junho de 1981 faculta a extensão do regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço a diretores não empregados, conforme o artigo 1º, §§ 1º a 3º, da Lei n° 6.919/1981 (ver abaixo):

As empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão estender a seus diretores não empregados o regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (F.G.T.S.).

As empresas que exercerem a faculdade prevista neste artigo ficarão obrigadas a depositar, até o último dia de expediente bancário do primeiro decêndio de cada mês, em nome de cada um dos Diretores abrangidos pela decisão, importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ou devida no mês anterior, aplicando-se, no que não contrariar esta Lei, o disposto na Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966.

O disposto neste artigo se aplica às sociedades comerciais e civis, às empresas públicas e sociedades de economia mista, às associações e fundações, inclusive as instituídas ou mantidas pelo Poder Público, bem como as autarquias em regime especial relativamente a seus diretores não empregados.

A aplicação desta Lei às empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público e autarquias em regime especial que possuem diretores não empregados fica sujeita a normas e diretrizes expedidas pelo Poder Executivo.

4.1 – Do Diretor Não Empregado

Conforme o artigo 16 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS.

4.1.1 - Multa Rescisória (40% - Quarenta Por Cento) - Facultativo

O recolhimento da Multa Rescisória para Diretor Não Empregado é facultativo para os casos de exoneração antecipada de mandato ou quando houver exoneração para as nomeações sem prazo de vigência (Circular CAIXA n° 548/2011, subitem 1.2.2.2.1). (Extraído do site da Caixa Econômica Federal - http://www.caixa.gov.br/Downloads/FGTS-circulares-caixa-fgts2011/CIRCULAR_CAIXA_548_2011_ARRECADA%C3%87%C3%83O.pdf).

Jurisprudências:

Não se pode obrigar a empresa demandada a efetuar o pagamento da multa de 40% do FGTS a diretor não empregado, quando o artigo 16 da Lei nº 8.036/90 faculta o seu pagamento (Processo: RO 9755520115020 SP 00009755520115020034 A28 – Relator(a): Riva Fainberg Rosenthal – Publicação: 22.11.2013)

5. SITUAÇÕES PARA MOVIMENTAÇÃO E SAQUE DO FGTS

A Circular da CAIXA n° 620, de 17 de abril de 2013 estabelece procedimentos para movimentação das contas vinculadas do FGTS e seus respectivos códigos para saque ou movimento e também a documentação necessária.

“A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CAIXA, na qualidade de Agente Operador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e tendo em vista o disposto no artigo 7º, inciso II da Lei 8.036/90, de 11/05/90, regulamentada pelo Decreto n º 99.684/90, de 08/11/90, baixa a seguinte Circular disciplinando a movimentação das contas vinculadas do FGTS, pelos trabalhadores e seus dependentes, diretores não empregados e seus dependentes, e empregadores”. (Circular Caixa n° 620/2013).

Observação: As informações acima a respeito da movimentação e saque do FGTS foram extraídas do site da Caixa Econômica Federal (http://www.caixa.gov.br/Downloads/FGTS-circulares-caixa-fgts2013/CircularCAIXA_2013_620.pdf).

5.1 – Diretor Poderá Movimentar A Conta Vinculada

O diretor não empregado poderá movimentar a conta vincula do FGTS, conforme segue abaixo os artigos 3º a 4º e 6º, da Lei n° 6.919/1981:

“Art. 3º - Ao deixar o cargo por término do mandato sem que haja reeleição ou por deliberação de órgão ou da autoridade competente, o diretor poderá movimentar livremente a sua conta vinculada.

Art. 4º - Se o diretor deixar o cargo por sua iniciativa, a conta vinculada poderá ser utilizada, parcial ou totalmente, nas seguintes situações:

I - aposentadoria concedida pela previdência social;

II - necessidade grave e premente, pessoal ou familiar, por motivo de doença;

III - aquisição de moradia própria, observado o disposto no artigo 10 da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;

IV - aplicação de capital em atividade comercial, industrial ou agropecuária, em que se haja estabelecido;

V - aquisição de equipamento destinado ao exercício de atividade autônoma.

Parágrafo único - Mesmo sem deixar o cargo, o diretor poderá utilizar a sua conta vinculada na ocorrência das hipóteses previstas nos itens II e III deste artigo.

Art. 6º - No caso de o diretor ser destituído do cargo por motivo justo, a parcela da sua conta vinculada correspondente à correção monetária e aos juros capitalizados reverterá a favor do F.G.T.S.

Parágrafo único - Ocorrendo a hipótese de que trata este artigo, o valor dos depósitos somente poderá ser utilizado nos casos previstos nos artigos 4º e 5º desta Lei”.

“Art. 5º da Lei n° 6.919/1981 - Na ocorrência de falecimento do diretor, aplicar-se-á ao valor da sua conta o disposto na Lei nº 6.858, de 24 de novembro de 1980”.

Jurisprudência:

MOVIMENTAÇÃO DE CONTA VINCULADA AO FGTS. DIRETOR NÃO-EMPREGADO. 1. Tratando-se de diretor não-empregado ou assemelhado, somente nas hipóteses taxativamente elencadas o art.4 da Lei-6.919/81 de 02 de junho de 1981, é que aos mesmos é facultada a extensão do regime do FGTS. 2. A Lei 8.673/93, que alterou parcialmente a Lei 8.036/90, tornou possível, entretanto, o levantamento dos depósitos após três anos ininterruptos fora do regime do FGTS. Assim, desde que o autor não tenha sido reinserido no sistema do FGTS dentro de três anos após a sua retirada da sociedade, poderá obter a liberação dos depósitos da sua conta vinculada. (Processo: AMS 49207 RS 95.04.49207-0 – Relator(a): Joel Ilan Paciornik – Publicação: DJ 03.03.1999 Página: 552)

5.1.1 – Falecimento Do Diretor

Na ocorrência de falecimento do diretor, aplicar-se-á ao valor da sua conta o disposto na Lei nº 6.858, de 24 de novembro de 1980 (Artigo 5º, da Lei nº Lei n° 6.919/1981).

“Art. 1º - Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-PASEP, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento.

§ 1º - As quotas atribuídas a menores ficarão depositadas em caderneta de poupança, rendendo juros e correção monetária, e só serão disponíveis após o menor completar 18 (dezoito) anos, salvo autorização do juiz para aquisição de imóvel destinado à residência do menor e de sua família ou para dispêndio necessário à subsistência e educação do menor.

§ 2º - Inexistindo dependentes ou sucessores, os valores de que trata este artigo reverterão em favor, respectivamente, do Fundo de Previdência e Assistência Social, do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Fundo de Participação PIS-PASEP, conforme se tratar de quantias devidas pelo empregador ou de contas de FGTS e do Fundo PIS PASEP.

Art. 2º - O disposto nesta Lei se aplica às restituições relativas ao Imposto de Renda e outros tributos, recolhidos por pessoa física, e, não existindo outros bens sujeitos a inventário, aos saldos bancários e de contas de cadernetas de poupança e fundos de investimento de valor até 500 (quinhentas) Obrigações do Tesouro Nacional.

Parágrafo único. Na hipótese de inexistirem dependentes ou sucessores do titular, os valores referidos neste artigo reverterão em favor do Fundo de Previdência e Assistência Social”.

Fundamentos Legais: Citados no texto.