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EMPREGADO SUBSTITUTO
Considerações

Sumário

1. Introdução
2. Conceitos
2.1 - Acúmulo De Função
2.2 - Desvio De Função
2.3 - Equiparação Salarial
3. Substituição De Função
3.1 - Substituição Provisória - Diferença Salarial
3.2 - Substituição Definitiva
3.3 – Jurisprudências
4. Anotação No Livro Ou Ficha De Registro Do Empregado
5. Não Integra
6. Tributos – INSS E FGTS

1. INTRODUÇÃO

O artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, estabelece que o contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, que correspondente à relação de emprego, em que o empregador e empregado estabelecerão critérios, no padrão da Legislação Trabalhista vigente, como a função, a duração da jornada de trabalho, os dias da semana em que o emprego prestará serviços, o valor da remuneração, bem como sua forma de pagamento.

Nesta matéria será tratada sobre o empregado substituto, que poderá ocorrer por ocasião de férias, com alguns procedimentos e considerações.

2. CONCEITOS

Para melhor compreensão da matéria em questão, vale verificar algumas situações que poderão ser vinculadas quando o empregado substitui um outro empregado, por ocasião de férias, licença maternidade, entre outros.

2.1 - Acúmulo De Função

O acúmulo de função não possui regulamentação expressa na Legislação.

O acúmulo de funções se caracteriza quando as tarefas são desenvolvidas e relacionam-se às funções diferentes, ou seja, cada tarefa desempenhada é claramente distinta e não tem relações entre si, pois têm conteúdos ocupacionais diferentes.

Acúmulo de função é a contratação de um empregado para realizar 2 (duas) ou mais funções em seu contrato de trabalho, para o mesmo empregador e na mesma empresa.

Observação: Matéria sobre Acúmulo e Desvio de Funções verificar no Boletim INFORMARE nº 41/2013, em assuntos trabalhistas.

2.2 - Desvio De Função

O desvio de função, que é quando o empregado se vê obrigado a executar atividades que não estão em acordo com sua contratação e sim com a de outro cargo, ou seja, diferente do cargo para o qual ele foi contratado, isto caracterizando desvio de função.

“Art. 460 da CLT - Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante”.

Em se tratando do desvio de função, se a remuneração da atividade exercida for maior do que a da atividade para a qual o empregado foi contratado, ele pode reclamar por uma equiparação salarial, conforme o artigo 461 da CLT.

“Artigo 461 da CLT - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”.

2.3 - Equiparação Salarial

A equiparação salarial é decorrente do princípio da igualdade ou isonomia salarial.

Conforme dispõe a CLT em seu artigo 460, na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante, ou seja, provando-se que a função é idêntica à realizada pelo paradigma e há diferenças de valores recebidos, tem direito o empregado que esteja recebendo salário inferior equiparar o seu salário.

Para que o empregado tenha direito a equiparação salarial, é indispensável que ele e o referente paradigma (o empregado que solicita a equiparação), tenham desempenhado a mesma função respectivamente, ou seja, tenham trabalhado ao mesmo tempo na mesma empresa.

Sobre os requisitos da equiparação salarial, há duas Súmulas do TST (Tribunal Superior do Trabalho), a de nº 06 e de nº 159.

Observação: Matéria sobre Equiparação Salarial verificar no Boletim INFORMARE nº 38/2015, em assuntos trabalhistas.

3. SUBSTITUIÇÃO DE FUNÇÃO

Substituição de função, não é nada mais que um empregado substituir um outro, por ocasião de férias, licença maternidade, auxílio-doença ou acidentário, entre outras situações.

“A substituição de função se quando um titular se encontra afastado do cargo por qualquer impedimento temporário, o que implica que o empregado substituto não chegará a conseguir a efetivação no cargo substituído, pois não há vacância de cargo. E conforme o artigo 450 da CLT é permitido o retorno à função primitiva quando o empregado é chamado a ocupar, outro cargo”.

“Art. 450 da CLT - Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporário, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior”.

3.1 - Substituição Provisória - Diferença Salarial

O empregado que substitui outro empregado que recebe um salário maior, tem o direito à diferença de salário do empregado que se encontra afastado, por motivo de férias, licença-maternidade, licença-prêmio, entre outras, pois, o direito ao recebimento de salário igual ao do substituído está previsto no artigo 5° da CLT.

“Art. 5º da CLT - A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo”.

“Todo empregado que substituir outro empregado durante os afastamentos regulares, tais como o período das férias ou licenças, tem direito ao salário do substituto, ou seja, à diferença entre o seu salário e o salário do empregado que está afastado”.

Observação: “Ocorre à substituição não-eventual no do afastamento do empregado substituto for de uma situação previsível, ou seja, gozo de férias, licença maternidade entre outros. Nesse caso, o empregado substituto faz jus ao salário-substituição. E entende-se por substituição eventual, quando ocorre uma vez ou outra, conforme trata a Súmula 159 do TST, então, não há diferença salarial ou salário de substituição”.

Pode-se também considerar o artigo 450 da CLT, pois ele estabelece que o empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exerce na empresa, será garantida a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior.

A Súmula do TST (Tribunal Superior do Trabalho) n° 159 também trata sobre a substituição de empregado em caráter não eventual e vacância do cargo.

“SÚMULA Nº 159 DO TST - SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)”.

Extraído das jurisprudências do subitem “3.3” abaixo:

a) “Em observância aos princípios anti-discriminatórios e ao entendimento cristalizado no inciso I da Súmula nº 159 do C. TST, faz jus o empregado ao recebimento de diferenças salariais, decorrentes da substituição de outro empregado, quando esteve em gozo de férias”.

b) “É cediço que o empregado chamado a substituir temporária ou interinamente na empresa um outro funcionário de padrão salarial mais elevado tem direito a receber o mesmo salário do substituído enquanto perdurar a substituição. O direito do substituto ao salário do empregado substituído está previsto no artigo 5º da Consolidação das Leis do Trabalho”.

c) “Em observância aos princípios anti-discriminatórios e ao entendimento cristalizado no inciso I da Súmula nº 159 do C. TST, faz jus o empregado ao recebimento de diferenças salariais, decorrentes da substituição de outro empregado, quando esteve em gozo de férias”.

3.2 - Substituição Definitiva

No caso substituição definitiva ou sucessão, ou seja, quando um empregado fica no lugar do outro definitivamente, não há Legislação que trata sobre o direito de receber o mesmo salário, conforme entendimento jurisprudencial abaixo.

“SÚMULA Nº 159 DO TST - SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

...

II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)”.

“Quando um empregado fica no lugar do outro, definitivamente, tecnicamente falando, não há a substituição, e sim a sucessão. E, nessa hipótese, não há lei que garanta o direito de o sucessor receber o mesmo salário do sucedido. (Processo: RO 1721004020025070011 CE 0172100-4020025070011 - Relator(a): Judicael Sudário De Pinho)”.

3.3 – Jurisprudências

DIFERENÇA SALARIAL. SUBSTITUIÇÃO. É cediço que o empregado chamado a substituir temporária ou interinamente na empresa um outro funcionário de padrão salarial mais elevado tem direito a receber o mesmo salário do substituído enquanto perdurar a substituição. O direito do substituto ao salário do empregado substituído está previsto no artigo 5º da Consolidação das Leis do Trabalho: "a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo". Provada a substituição, correta a sentença que deferiu o pagamento da diferença salarial entre o salário do substituído e o do substituto. (Processo: RecOrd 00020060620125050192 BA 0002006-06.2012.5.05.0192 – Relator(a): Jeferson Muricy – Publicação: DJ 23.09.2014)

SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO. O direito do substituto ao mesmo salário do empregado substituído encontra suporte no art. 5º da CLT, que dispõe que: a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo-. Os contornos jurídicos da substituição também são extraídos do art. 450 do texto consolidado: Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como a volta ao cargo anterior. (Processo: RO 00006456620125010029 RJ – Relator(a): Celio Juacaba Cavalcante – Julgamento: 04.08.2014)

RECURSO ORDINÁRIO. SUBSTITUIÇÃO EM FÉRIAS. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS AO EMPREGADO SUBSTITUTO. 1) A substituição por ocasião das férias do titular do cargo não é meramente eventual, mas interina ou provisória, porque abrange interregno delimitado, capaz por sua extensão, de produzir efeitos salariais diferenciados em favor do empregado substituto. 2) Em observância aos princípios anti-discriminatórios e ao entendimento cristalizado no inciso I da Súmula nº 159 do C. TST, faz jus o empregado ao recebimento de diferenças salariais, decorrentes da substituição de outro empregado, quando esteve em gozo de férias. 3) Recurso ordinário do autor ao qual se concede parcial provimento. (Processo: RO 00015210820115010077 RJ – Relator(a): Jose da Fonseca Martins Junior – Julgamento: 29.04.2014)

RECURSO ORDINÁRIO - SUBSTITUIÇÃO DEFINITIVA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO AOS SALÁRIOS DO EMPREGADO SUBSTITUÍDO. O art. 462 da CLT garante o mesmo salário para os funcionários que exerçam as mesmas funções simultaneamente. É o que justifica o pagamento, ao substituto, do mesmo salário do substituído nos casos de substituição provisória ou eventual - nesse caso, o substituído está momentaneamente afastado nas funções, razão pela qual a sua presença no cargo é simultânea à do substituto... (Processo: RO 2866 SP 002866/2011 – Relator(a): Luiz José Dezena Da Silva – Publicação: 21.01.2011)

SALÁRIO-SUBSTITUIÇÃO. O salário do empregado substituído somente é devido ao substituto quando a substituição ocorre em sua plenitude, desenvolvendo, o empregado substituto, as mesmas funções e com todas as responsabilidades atribuídas ao empregado substituído. (Processo: RO 01149009720055010541 RJ – Relator(a): Aurora De Oliveira Coentro – Julgamento: 22.11.2006)

4. ANOTAÇÃO NO LIVRO OU FICHA DE REGISTRO DO EMPREGADO

Durante o período da substituição de função, por ocasião de férias, licença maternidade, auxílio-doença ou acidentário, entre outras situações, o empregador poderá fazer anotações no livro ou ficha de registro do empregado.

A Portaria n° 41 do MTE, de 28 de março de 2007, disciplina o registro e a anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social de empregados.

Conforme a legislação acima citada, em seu artigo 2º, parágrafo único, o livro ou ficha de registro deverá conter todo o histórico do trabalhador na empresa e deve estar sempre atualizado.

5. NÃO INTEGRA

O empregado que substitui provisoriamente outro empregado, e este recebe um salário maior, como já foi citado, tem o direito à diferença de salário do empregado que se encontra afastado, porém, estes valores não irão integrar a remuneração para efeitos de 13º salário, férias, ou aviso prévio indenizado, isso com base no artigo 450 da CLT e também a Súmula 159 do TST.

“SÚMULA Nº 159 DO TST - SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)”.

6. TRIBUTOS – INSS E FGTS

Durante todo o período em que o empregado estiver substituindo o outro, os valores da diferença salarial terão os efeitos legais para o INSS e FGTS, com base no artigo 201, abaixo, a IN RFB nº 971/2009, artigos 54 e 57 e também a Lei nº 8.036/1990, artigo 15.

“Decreto n° 3.048/1999, Artigo 201, § 1º São consideradas remuneração as importâncias auferidas em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 9º do art. 214 e excetuado o lucro distribuído ao segurado empresário, observados os termos do inciso II do § 5º”.

“Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, Art. 15 - Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.”

A Instrução Normativa da Secretaria de Inspeção do Trabalho - SIT nº 84, de 13.07.2010, em seu artigo 8º, também trata sobre as incidências do FGTS.

Fundamentação Legal: Citados no texto.