acumulo_e_desvio_de_funcoes_42

ACÚMULO E DESVIO DE FUNÇÕES
Considerações

Sumário

1. Introdução
2. Contrato De Trabalho
2.1 - Alteração Do Contrato De Trabalho
3. Diferença Entre Acúmulo De Funções E De Tarefas
4. Diferença Entre Acúmulo De Funções E Desvio De Função
5. Semelhança Entre As Funções
6. Acúmulo De Função
6.1 - Convenção Coletiva - Adicional Pelo Acúmulo De Funções
6.2 – Posicionamentos Dos Juristas
7. Desvio De Função
8. Primazia Da Realidade - Acúmulo Ou Desvio De Funções
9. Considerações A Serem Observadas Pelo Empregador
9.1 - Jornada De Trabalho
9.2 – Salário
10. Obrigações E Procedimentos Do Empregador
10.1 - Informações No Contrato De Trabalho
10.1.1 - Pagamento Proporcional A Cada Uma Das Funções
10.2 - Anotação Em CTPS, Ficha Ou Livro De Registro
11. Consequências Legais Ao Empregador
11.1 – Fiscalização
11.2 - Reclamatória Trabalhista
11.3 - Rescisão Indireta
12. Disposições Finais Ou Conclusão

1. INTRODUÇÃO

Na contratação de um empregado deverá ser efetivado o contrato individual do trabalho, em que é aplicada a ação jurídica entre empregador e empregado, o qual regula as relações fundamentais de direito e deveres entre as partes.

No contrato de trabalho o empregado sempre é pessoa física, o serviço prestado não é eventual, o empregado é subordinado ao empregador. E o empregador pode ser pessoa física ou jurídica.

O artigo 444 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) dispõe que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas, em tudo quanto não infrinja às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

O artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, estabelece que o contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, que correspondente à relação de emprego, em que o empregador e empregado estabelecerão critérios, no padrão da Legislação Trabalhista vigente, como a função, a duração da jornada de trabalho, os dias da semana em que o emprego prestará serviços, o valor da remuneração, bem como sua forma de pagamento.

Nesta matéria será tratada sobre o acúmulo e desvio de função, com alguns procedimentos e considerações, porém, não possui regulamentação expressa na Legislação.

2. CONTRATO DE TRABALHO

O artigo 442 da CLT conceitua o contrato individual de trabalho como o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego, em que as partes, empregado e empregador, estabelecerão critérios, nos modelos da Legislação Trabalhista vigente, tais como a função, a duração da jornada de trabalho, os dias da semana referentes à prestação dos serviços, o valor da remuneração e também a forma de pagamento, entre outros.

De acordo com o artigo 443 da CLT, o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado, porém, orienta-se, que o contrato seja escrito, para evitar dúvidas futuras a respeito do que foi combinado entre as partes.

O artigo 444 da CLT determina que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

No Contrato individual do trabalho aplica-se o ato jurídico entre as partes, empregador e empregado, o qual irá adequar às relações principais ou básicas de direitos e deveres.

No contrato de trabalho o empregado sempre é pessoa física, o serviço prestado não é eventual, o empregado é subordinado ao empregador. E o empregador pode ser pessoa física ou jurídica.

O contrato de trabalho, seja expresso ou tácito, cria a relação de emprego, o vínculo empregatício que se estabelece entre as partes, resultante do acordo de vontades.

Conforme o artigo 2º da CLT dispõe que na relação contratual de trabalho, o empregador contrata atividade e não o resultado, pois é ele que arca com os riscos do negócio, ou seja, assume os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação de serviço.

2.1 - Alteração Do Contrato De Trabalho

Conforme o artigo 468 da CLT, determina que nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízo ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

E o parágrafo único do mesmo artigo citado acima, determina que não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

O consentimento é necessário em qualquer tipo de contrato, pois consentir é estar de acordo, é demonstrar que saberá o que praticar e o que terá como pagamento. Ferir esse acordo torna o contrato nulo, pois nenhum indivíduo pode obrigar o outro a aceitar, a assinar ou tomar parte de um contrato contra a sua vontade.

A alteração de contrato de trabalho deve ser feita por escrito, onde há autorização expressa do empregado, referente à modificação de seu contrato, de modo que possa acumular funções, conforme determina o artigo 468 da CLT.

A nulidade que trata o artigo 468 citado acima está prevista no artigo 9° da CLT, o qual estabelece que os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, as garantias ao empregado nela previstas serão nulas de pleno direito.

Conforme o artigo 9º da CLT serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

As alterações contratuais podem ser obrigatórias ou voluntárias, porém, sempre em conformidade com a Legislação Trabalhista, a fim de não prejudicar a relação contratual entre empregado e empregador.

a) Alterações Obrigatórias ou Involuntárias:

As alterações obrigatórias são aquelas que independem da vontade dos contratantes, decorrentes da Legislação. Com isso, o conteúdo contratual sofrerá influência de leis, de sentenças normativas ou de convenções coletivas de trabalho.

b) Obrigações Voluntárias:

Obrigações voluntárias são as alterações determinadas pela vontade das partes, caracterizando-se como unilaterais decorrentes da vontade de apenas uma delas, e bilaterais se decorrentes do consentimento dos envolvidos, neste caso, empregador e empregado.

A Legislação Trabalhista dispõe sobre as obrigações e direitos do empregador assim como do empregado, porém, visa proteger nessa relação o empregado, pois se trata da parte mais frágil.

3. DIFERENÇA ENTRE ACÚMULO DE FUNÇÕES E DE TAREFAS

O acúmulo de funções se caracteriza quando as tarefas são desenvolvidas e relacionam-se às funções diferentes, ou seja, cada tarefa desempenhada é claramente distinta e não tem relações entre si, pois têm conteúdos ocupacionais diferentes.

“Função é um conjunto coordenado e integrado de tarefas e responsabilidades atribuídas a um cargo, ou seja, uma função engloba geralmente, um conjunto de tarefas, isto é, de atribuições, de poderes e também de responsabilidades”.

O acúmulo de função não possui regulamentação expressa na Legislação. Dessa forma, para evitar transtornos futuros, a empresa deverá certificar no sindicato da categoria se existe adicional no salário do empregado em virtude desse acúmulo.

No caso do acúmulo de tarefas não determina o direito ao acréscimo salarial, pois o empregado é contratado para desenvolver certa função, então ele está obrigado a exercer todas as tarefas relacionadas àquela função que consta no contrato de trabalho.

“Tarefa é caracterizada por um atividade específica, determinada, estrita e delimitada, existente na divisão do trabalho instituído pela empresa/empregador”.

4. DIFERENÇA ENTRE ACÚMULO DE FUNÇÕES E DESVIO DE FUNÇÃO

Acúmulo de função é a contratação de um empregado para realizar 2 (duas) ou mais funções em seu contrato de trabalho, para o mesmo empregador e na mesma empresa.

Desvio de função, que é quando o empregado se vê obrigado a executar atividades que não estão em acordo com sua contratação e sim com a de outro cargo, ou seja, diferente do cargo para o qual ele foi contratado, isto caracterizando desvio de função.

“O desvio de função ocorre quando o trabalhador exercer atividades que correspondem a um outro cargo, ou seja, diferente ao que foi pactuado, no contrato de trabalho, e de forma habitual. No caso em que a remuneração da atividade exercida for maior do que a da que ele foi contratado, ele pode reclamar por uma equiparação salarial. Neste caso não houve acúmulo de função, e sim o descumprimento do contrato, pois o trabalhador foi contratado para uma determinada função e está desempenhando outra diferente”.

Observação: Verificar também o item “7” (Desvio de Função), desta matéria.

5. SEMELHANÇA ENTRE AS FUNÇÕES

Deve-se observar certa integração entre funções executadas pelo mesmo empregado, para o mesmo empregador, pois o exercício de atribuições a semelhantes ou correlatas funções não caracteriza acúmulo de função, conforme entendimento da jurisprudência, e com isso o trabalhador não terá direito a diferença salarial.

Extraído da jurisprudência abaixo: “O exercício de atribuições correlatas às funções normais do trabalhador inibe o pagamento da verba”.

Jurisprudências:

EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES CORRELATAS, DENTRO DA MESMA JORNADA. INEXISTÊNCIA DA FIGURA JURÍDICA DO ACÚMULO DE FUNÇÕES. INDEVIDO É O PLUS SALARIAL POSTULADO. O exercício pelo empregado de duas ou mais atribuições correlatas dentro da mesma jornada, não dá ensejo ao reconhecimento judicial do acúmulo de funções (parágrafo único do art. 456 da CLT) e, por consequência, não gera direito ao trabalhador a plus salarial. (Protocolo: RO 1169200907123005 MT 01169.2009.071.23.00-5 – Relator(a): Desembargador Edson Bueno – Julgamento: 26.06.2012)

ACÚMULO DE FUNÇÕES. Recurso do reclamante em que ele pleiteia o pagamento por acúmulo de funções. O exercício de atribuições correlatas às funções normais do trabalhador inibe o pagamento da verba. Recurso improvido. (Processo: RO 280002620095040012 RS 0028000-26.2009.5.04.0012 – Relator(a): Ricardo Carvalho Fraga – Julgamento: 07.04.2010

ACÚMULO DE FUNÇÕES. Recurso do reclamante em que ele pleiteia o pagamento por acúmulo de funções. O exercício de atribuições correlatas às funções normais do trabalhador inibe o pagamento da verba. Recurso improvido... (Processo: RO 1040009520085040014 RS 0104000-95.2008.5.04.0014 – Relator(a): Ricardo Carvalho Fraga – Julgamento: 02.12.2009)

6. ACÚMULO DE FUNÇÃO

Acúmulo de função é a contratação de um empregado para realizar 2 (duas) ou mais funções em seu contrato de trabalho, para o mesmo empregador e na mesma empresa.

Não existe legislação que trata sobre acúmulo de função, porém, esse método tem aceitação por parte da fiscalização e pela justiça do trabalho, desde que alguns requisitos essenciais sejam cumpridos, os quais verão no decorrer desta matéria.

“Configura-se acúmulo de função quando o trabalhador, além de exerce sua função, conforme determina no contrato de trabalho, também exerce outras funções de outros cargos, de forma habitual, as quais não foram previstas no contrato de trabalho”.

“O acúmulo de funções se configura quando o empregado, contratado para exercer uma função específica, passa a desempenhar atividades afetas a cargos totalmente distintos. No caso em exame, uma vez que, no contexto de sua função de motorista, foi exigido do Reclamante um efetivo desdobramento em outras atividades completamente distintas e incompatíveis entre si, inerentes ao cargo de despachante de mercadorias, não merece reforma a r. sentença a quo que deferiu o pleito em questão. (Processo Nº RO-1578/2011-004-03-00.3 - 3ª Reg. - 8ª Turma - Relator Des. Marcio Ribeiro do Valle - DJ/MG 02.08.2012, pag. 94)”.

6.1 - Convenção Coletiva - Adicional Pelo Acúmulo De Funções

Não existe legislação que trata sobre adicional pelo acúmulo de funções, porém, de acordo com o entendimento da 2° Turma do TRT, sob Processo RO/01267-2007-015-08-00-4 somente é devido ao trabalhador o adicional pelo acúmulo de funções, quando é comprovado que realmente houve tal situação.

Existem entendimentos de alguns doutrinadores em que é legal e possível a fixação de salários que remunerem o exercício de 2 (duas) ou mais funções. E que alguns sindicatos, por intermédio da convenção coletiva de trabalho, estabelecem uma porcentagem a ser acrescida à remuneração do empregado quando ele acumula funções.

“O acréscimo ou aumento de salário por acúmulo de funções, dentro da mesma jornada, só é possível se houver previsão em lei ou em norma coletiva. Impossível ao Judiciário fixar ou arbitrar, através de percentual, novo salário para quem já tem um salário definido no contrato (art. 456, parágrafo único, da CLT). (TRT 2ª Região, 6ª Turma, Processo nº 01681-2007-048-02-00-7, ano 2008, RO, data de julgamento 8/9/2009, Desembargador Relator: Luiz Edgar Ferraz de Oliveira)”.

6.2 – Posicionamentos Dos Juristas

O acúmulo de Função gera decisões contrárias nos julgados trabalhistas, pois tem entendimentos que determina um direito ao adicional referente ao acúmulo de função, mas também tem outros entendimentos que não se aplica tal adicional, ou mesmo expresso no contrato o exercício das funções.

O contrato de trabalho deverá trazer expressamente o exercício de 2 (duas) ou mais funções, entendendo-se que caberá à empresa fixar a remuneração do empregado observando a proporcionalidade, ou seja, determinar o salário de cada atividade proporcionalmente à carga horária respectiva.

Ressalta-se, que não existe impedimento na Legislação que proíba o empregado de exercer mais de uma função no mesmo estabelecimento do empregador (salvo disposição expressa na convenção coletiva da categoria), podendo um trabalhador ser contratado para exercer 2 (duas) ou mais atividades e estando submetido a um só contrato de trabalho.

Vale ressaltar também, que tudo que for realizado e que não tenha previsão legal, em uma decisão judicial poderá ser aplicado o dispositivo do artigo 8º da CLT, conforme abaixo:

“Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”.

Extraído das jurisprudências abaixo:

a) “O exercício de tarefas alheias àquelas inerentes à função do empregado deve ser remunerado”.

b) “É devido ao trabalhador uma percepção de um adicional pelo acúmulo de funções, desde que este comprove tal situação”.

c) “O acúmulo de funções ocorre quando há um desequilíbrio entre as funções inicialmente combinadas entre empregado e empregador e aquelas exigidas do trabalhador no curso do contrato”. “O acúmulo de funções se configura quando o empregado, contratado para exercer uma função específica, passa a desempenhar atividades afetas a cargos totalmente distintos”. “Faz jus o empregado a um plus salarial pelo exercício de função de maior responsabilidade e complexidade do que aquela para o qual foi contratado, ainda que desempenhada desde o início do pacto laboral, porquanto demonstrado que havia incompatibilidade entre a função contratada e aquela acumulada”.

d) “O TRT, com base na prova dos autos, manteve a sentença a qual deferiu o percentual de 10% sobre o salário base da reclamante, sob o fundamento de que está comprovado que, a partir de setembro de 2007, passou a exercer, de forma cumulativa, funções além das contratadas, com maiores encargos e responsabilidade”.

e) “Não existe amparo legal ou convencional para pagamento de acréscimo de 30% pelo fato de a reclamante exercer a função da faxineira e copeira. O artigo 468 da CLT não trata de acúmulo de função, nem de pagamento de salário acrescido pelo desempenho de duas funções”.

Jurisprudências:

ACÚMULO DE FUNÇÕES. CABIMENTO DE FIXAÇÃO DE ADICIONAL. O contrato de trabalho é sinalagmático, caracterizando-se pela reciprocidade entre as obrigações contratuais. Deve haver um equilíbrio entre as prestações, sob pena de se causar o enriquecimento ilícito do empregador. Outrossim, devem ser observados os princípios da boa-fé contratual e da equivalência das prestações. O exercício de tarefas alheias àquelas inerentes à função do empregado deve ser remunerado, consoante disposto nos artigos 884 e 422 do Código Civil (Processo: RO 00003994420135020373 SP 00003994420135020373 A28 – Relator(a): IVANI CONTINI BRAMANTE – Julgamento: 09.09.2014)

MOTORISTA DE ÔNIBUS. ACÚMULO DAS FUNÇÕES DE COBRADOR. DIFERENÇAS SALARIAIS. Entende-se devida, a título de complementação salarial pelo acúmulo das funções de motorista e cobrador, o percentual de 40% sobre os salários pagos ao motorista, devendo tal parcela integrar a base remuneratória do trabalhador para todos os efeitos legais, com os devidos reflexos salariais (Processo: RO 00006425220115010060 RJ – Relator(a): Bruno Losada Albuquerque Lopes – Julgamento: 22.01.2014)

ACÚMULO DE FUNÇÕES. O TRT, com base na prova dos autos, manteve a sentença a qual deferiu o percentual de 10% sobre o salário base da reclamante, sob o fundamento de que está comprovado que, a partir de setembro de 2007, passou a exercer, de forma cumulativa, funções além das contratadas, com maiores encargos e responsabilidade. Incidência da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista de que não se conhece. (Processo: RR 14056220105040203 1405-62.2010.5.04.0203 – Relator(a): Kátia Magalhães Arruda – Julgamento: 07.08.2013)

ACÚMULO DE FUNÇÕES. O acúmulo de funções ocorre quando há um desequilíbrio entre as funções inicialmente combinadas entre empregado e empregador e aquelas exigidas do trabalhador no curso do contrato. E foi exatamente o que aconteceu no caso analisado pela Turma Recursal de Juiz de Fora. Isso porque a empresa reclamada passou a atribuir ao empregado, um vigilante de carro forte, as funções de contagem e reposição de dinheiro em caixas eletrônicos, ficando claro o acúmulo de funções. “Restou incontroverso que durante o exercício do cargo de Vigilante de Carro Forte, o demandante passou a realizar o abastecimento de caixas eletrônicos e contagem de numerários desde 2003, o que antes era feito pelo Banco do Brasil, sendo certo que tais funções não se inserem na atividade típica de Vigilante de Carro Forte” - frisou. Com esses fundamentos, o juiz convocado deu provimento ao recurso do trabalhador e condenou a empresa reclamada ao pagamento de diferenças salariais, desde o ano de 2003, em razão do acúmulo de funções, no valor de 10% sobre a remuneração mensal do reclamante, por aplicação analógica do artigo 8° da Lei 3.207/57, no que foi acompanhado pela Turma julgadora. (RO nº 00422-2009-037-03-00-1)

ADICIONAL PELO ACÚMULO DE FUNÇÕES É DEVIDO DESDE DE QUE COMPROVE A SITUAÇÃO. É devido ao trabalhador uma percepção de um adicional pelo acúmulo de funções, desde que este comprove tal situação. Um trabalhador afirmou que desempenhava duas funções dentro da mesma empresa sem ter recebido pelo acúmulo de funções. Fato este que o motivou a pleitear uma indenização na JT8. Entretanto, para o juiz da 7ª VT de Belém, o reclamante não comprovou o exercício de funções distintas na empresa para quem laborava. Por tal motivo, julgou improcedente o pedido do radialista. Insatisfeito com essa decisão, o radialista protocolou um recurso ao Tribunal do Trabalho da 8ª Região. O voto do referido apelo foi relatado pela desembargadora do trabalho, ELIZABETH NEWMAN, que se pronunciou no sentido de confirmar a decisão recorrida por concordar com o juízo monocrático, pois, para a desembargadora o radialista não comprovou o acúmulo de funções pretendido, por entender que o juízo de primeiro grau firmou o melhor convencimento sobre a questão. E afirmou, nos termos do voto proferido por ela, que não se pode inferir que o reclamante acumulava funções, ainda que no contrato de trabalho em empresa de radiodifusão, porque, no exercício de cargo de supervisor técnico de transmissão AM e FM, como profissional altamente habilitado, em se tratando de um problema mais complexo, vez ou outra executava pessoalmente o conserto dos equipamentos, como mencionaram as testemunhas, o que se admite inerente à sua função e, não demanda o reconhecimento do exercício de funções diferentes dentro de um mesmo setor. (TRT/PA - 14.06.2009 - Processo RO/01267-2007-015-08-00-4)

ADICIONAL POR ACÚMULO DE FUNÇÕES – Não existe amparo legal ou convencional para pagamento de acréscimo de 30% pelo fato de a reclamante exercer a função da faxineira e copeira. O artigo 468 da CLT não trata de acúmulo de função, nem de pagamento de salário acrescido pelo desempenho de duas funções. Adicional indevido. (TRT 2ª R. – RO 02970295770 – (20000056396) – 3ª T. – Rel. Juiz Sérgio ***** Martins – DOESP 29.02.2000 in CD Juris Síntese Millenium, Ed. Síntese, nº 36/2002)

7. DESVIO DE FUNÇÃO

Temos também o desvio de função, que é quando o empregado se vê obrigado a executar atividades que não estão em acordo com sua contratação e sim com a de outro cargo, ou seja, diferente do cargo para o qual ele foi contratado, isto caracterizando desvio de função.

“Art. 460 da CLT - Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante”.

Em se tratando do desvio de função, se a remuneração da atividade exercida for maior do que a da atividade para a qual o empregado foi contratado, ele pode reclamar por uma equiparação salarial, conforme o artigo 461 da CLT.

“Artigo 461 da CLT - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”.

“Ocorrendo desvio ou acúmulo de função do trabalhador contratado, deve-se aplicar o princípio do Direito que veda o enriquecimento sem causa. Empregador não pode contratar funcionário para determinado cargo e obrigar que exerça outra função cujo salário é maior. Por unanimidade, assim decidiu a 5ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região - Campinas/SP”.

Segue abaixo, algumas decisões judiciais a respeito do desvio de função, com procedimentos determinados pelos juízes para cada situação exposta na reclamação trabalhista, ou seja, dependendo das provas e das ocorrências.

Jurisprudências:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - DIFERENÇAS POR DESVIO DE FUNÇÃO. O Tribunal Regional concluiu que o trabalhador desenvolvia as atividades inerentes à função de eletricista, fazendo, portanto, jus às diferenças salariais por desvio de função. Decisão com amparo nos fatos e nas provas produzidas nos autos. Aplicação da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (Processo: AIRR 11084520125060004 – Relator(a): Luiz Philippe Vieira de Mello Filho – Julgamento: 04.06.2014)

RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. DIFERENÇA SALARIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. PARCELAS VINCENDAS. A percepção das diferenças salariais decorrentes de desvio de função visa evitar o enriquecimento ilícito do empregador, ao qual é imposto o dever de fiscalizar seus empregados e as atividades que cada um desenvolve, de modo a mantê-las dentro daquelas reservadas ao cargo ocupado por cada empregado público. Nesse contexto, o fato de a condenação depender do efetivo desvio de função não impede o deferimento dos valores vincendos, devidos somente enquanto perdurar a situação fática que amparou a configuração do desvio de função. Aplicação do art. 290 do CPC. Recurso de revista a que se dá provimento. (Processo: RR 441008920085010007 – Relator(a): Kátia Magalhães Arruda – Julgamento: 30.04.2014)

DESVIO DE FUNÇÃO – ART. 460 DA CLT – DESPROVIMENTO. Restando comprovado na espécie que o Reclamante exercia funções de responsabilidades superiores às do cargo para o qual foi contratado - a caracterizar o desvio funcional -, é acertado o acórdão regional que condena o empregador ao pagamento de diferenças salariais, nos exatos termos do artigo 460 da CLT. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Processo: AIRR 2020402220045020463 202040-22.2004.5.02.0463 – Relator(a): Maria Cristina Irigoven Peduzzi – Julgamento: 31.10.2007)

8. PRIMAZIA DA REALIDADE - ACÚMULO OU DESVIO DE FUNÇÕES

O empregador deverá ficar vigilante para as alterações que decorrem da sua vontade durante o contrato de trabalho, como o que foi acordado no contrato, e também o que de fato acontece, já que o princípio da “Primazia da Realidade” (um dos princípios do Direito do Trabalho) dispõe que havendo divergência entre a realidade verídica e a realidade de documentos e acordos, prevalece a realidade dos fatos.

“O princípio da primazia da realidade é o que realmente acontece e não o que está escrito, ou seja, a verdade dos fatos predomina sobre qualquer contrato formal. Caso exista algum conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, irá sobressair o que acontece de fato”.

“O significado que atribuímos a este princípio é o da primazia dos fatos sobre as formas, as formalidades ou as aparências. Isto significa que em matéria de trabalho importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulários e instrumentos de controle”.

Este princípio é um grande instrumento na busca da verdade real. Segundo Alice Monteiro de Barros (2006, p. 173), despreza-se a ficção jurídica, “sendo, portanto, os fatos mais importantes que os documentos, evitando-se assim, possíveis fraudes realizadas pelo empregador”.

O empregado admitido para o exercício de uma só função, que recebe o salário designado a esta atividade, porém, de acordo com o princípio da primazia da realidade está de fato exercendo cumulativamente outra função (mesmo que somente por uma vez na semana ou no mês), o empregado deverá obrigatoriamente receber o salário na proporcionalidade em que exerce a segunda função.

Deverá distinguir a remuneração em cada função, para evitar o dano ao empregado sem o recebimento justo pelo acúmulo de função e caso isso não ocorra, o empregador estará sujeito a autuação administrativa, por parte do Ministério do Trabalho e Emprego, ou até mesmo sujeito a uma futura ação trabalhista, caso o empregado venha se sentir lesado.

Segue abaixo, algumas situações que envolvam a primazia da realidade na área trabalhista conforme decisões dos juristas.

Extraído das jurisprudências abaixo:

a) “No campo do direito do trabalho, a definição da natureza jurídica do vínculo submetido a julgamento não se pode desconectar daquilo que acontece no plano fático, independentemente, até mesmo, do que possa ter sido previamente ajustado pelas partes contratantes”.

b) “Apesar de existir previsão no contrato de trabalho de inserção do vínculo na exceção de ausência de controle de jornada, prevista no artigo 62, I, da CLT se restar demonstrado nos autos que a empregadora fiscalizava o horário de trabalho do empregado, impõe-se, à luz do princípio da primazia da realidade, a declaração de nulidade da referida previsão, nos termos do artigo 9º da CLT...”.

“Art. 9º da CLT - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Jurisprudências:

PRINCÍPIO PRIMAZIA DA REALIDADE. Independentemente da nomenclatura atribuída à atividade desempenhada pelo reclamante, estando presentes os requisitos da pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade na relação jurídica, em consonância com o princípio da verdade real, o vínculo empregatício deve ser reconhecido. (Processo: RO 156300842007506 PE 0156300-84.2007.5.06.0023 – Relator(a): Dione Nunes Furtado da Silva – Publicação: 23.09.2009)

CONTRATO DE TRABALHO. PREVISÃO DE INSERÇÃO DO VÍNCULO NA EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 62, I, DA CLT. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. Apesar de existir previsão no contrato de trabalho de inserção do vínculo na exceção de ausência de controle de jornada, prevista no artigo 62, I, da CLT, se restar demonstrado nos autos que a empregadora fiscalizava o horário de trabalho do empregado, impõe-se, à luz do princípio da primazia da realidade, a declaração de nulidade da referida previsão, nos termos do artigo 9º da CLT, e o deferimento das horas extras laboradas. (Processo: 1701200901318000 GO 01701-2009-013-18-00-0 – Relator(a): Platon Teixiera de Azevedo Filho)

9. CONSIDERAÇÕES A SEREM OBSERVADAS PELO EMPREGADOR

O tema é polêmico, porém, comprovado o acúmulo de função, a justiça trabalhista poderá determinar o pagamento do adicional pelo acúmulo de função ou a diferença de salário relativa à outra função também desempenhada pelo empregado.

A empresa deverá ter cuidado na contratação de empregados com mais de uma função. E recomenda-se, que consulte previamente a respectiva entidade sindical da categoria profissional, para certificar dos procedimentos corretos a serem adotados para esta situação.

9.1 - Jornada De Trabalho

Jornada de trabalho é o tempo em que o empregado esteja à disposição de seu empregador aguardando ou executando ordens. E no caso do acúmulo de função, ela terá as mesmas características do contrato de trabalho, pois se trata de um mesmo contrato e se faz necessário que as funções executadas pelo empregado tenham compatibilidade de horários para a sua consecução:

a) o respeito ao trabalho máximo de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais (Artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988);

b) o pagamento de horas extras no máximo de 2 (duas), com adicional mínimo de 50% (cinquenta por cento) (Artigo 59, § 1º, da CLT);

c) o repouso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferencialmente aos domingos (Artigo 7º, inciso XV, da C.F./1988);

d) o intervalo de tempo de 11(onze) horas consecutivas entre um dia e outro de trabalho (Artigo 66 da CLT).

É inconstitucional exigir o trabalho de 8 (oito) horas em uma função e mais 8 (oito) horas para outra função, pois desta forma haverá excesso de trabalho.

9.2 – Salário

Caso o contrato contemple expressamente o exercício de 2 (duas) ou mais funções, entende-se que caberá à empresa fixar a sua remuneração observando a proporcionalidade, isto é, estipular o salário de cada atividade proporcionalmente à carga horária respectiva, ou mesmo um adicional que poderá constar na Convenção Coletiva da Categoria.

“Constatado o desvio de função, assiste ao trabalhador direito às diferenças salariais e seus reflexos, ainda que o empregador tenha Plano de Cargos e Salário. (TRT 15ª R. - RO 13998/2000 - Rel. Juiz Luiz Antônio Lazarim - DOESP 04.03.2002)”.

Observação: Verificar também o subitem “6.1 - Convenção Coletiva - Adicional pelo Acúmulo de Funções”, desta matéria.

Jurisprudências:

RECURSO DE REVISTA - DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DO ACÚMULO DE FUNÇÕES. Com base nas provas dos autos, o Tribunal Regional concluiu que o empregado desempenhava cumulativamente as funções de operador de máquina e pintor, e que não houve acréscimo pecuniário em razão do acúmulo de funções. A decisão do Tribunal Regional que entendeu devidas as diferenças salariais se deu com base no contexto fático-probatório dos autos, não sendo possível alterar essa conclusão sem o reexame de fatos e provas, o que não se mostra viável nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR 5501820125040202 – Relator(a): Delaíde Miranda Arantes – Julgamento: 29.04.2015)

10. OBRIGAÇÕES E PROCEDIMENTOS DO EMPREGADOR

Para que o empregador possa proceder corretamente a respeito do acúmulo de função do empregado contratado ou que venha a ser contratado, deverá seguir alguns procedimentos que veremos a seguir, pois, caso tenha uma reclamação trabalhista a respeito do assunto, cabe ao empregador comprovar que tal reivindicação não é procedente, ou ao menos amenizar.

10.1 - Informações No Contrato De Trabalho

Se o empregado já está contratado pela empresa, deve ser feito um acréscimo ou alteração no contrato de trabalho, com as informações do acúmulo de funções e com seus direitos respectivos (artigo 468 da CLT).

“Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízo ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança”.

Observação: Verificar também o subitem “2.1” desta matéria.

10.1.1 - Pagamento Proporcional A Cada Uma Das Funções

Devido ao acúmulo de funções, o empregado tem o direito de receber o salário proporcional a cada uma das funções desempenhadas, ou mesmo receber o adicional referente ao acúmulo de função, conforme trata esta matéria, observando o item “6” e seus subitens, e também o item “7” e “8”, desta matéria.

10.2 - Anotação Em CTPS, Ficha Ou Livro De Registro

O acúmulo de funções deve ser anotado na CTPS do empregado em “Anotações Gerais”, discriminando as funções acumuladas, o tempo de trabalho de cada uma delas, ou seja, a jornada de trabalho e o salário referente a cada função, pois será pago proporcionalmente.

Também deverão ser anotadas as informações na ficha ou livro de registro do empregado, na parte de “observações”, conforme determinação da Portaria MTE nº 04, de 28 de março de 2007.

“Art. 29, §§ 1º, 5º da CLT:

§ 1º - As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 2º - As anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social serão feitas: (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

a) na data-base; (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

b) a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador; (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

c) no caso de rescisão contratual; ou (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

d) necessidade de comprovação perante a Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

3º - A falta de cumprimento pelo empregador do disposto neste artigo acarretará a lavratura do auto de infração, pelo Fiscal do Trabalho, que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao órgão competente, para o fim de instaurar o processo de anotação. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

§ 4º - É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 10.270, de 29.8.2001)

§ 5º - O descumprimento do disposto no § 4º deste artigo submeterá o empregador ao pagamento de multa prevista no art. 52 deste Capítulo. (Incluído pela Lei nº 10.270, de 29.8.2001)”.

11. CONSEQUÊNCIAS LEGAIS AO EMPREGADOR

11.1 – Fiscalização

No caso de denúncia por motivo de acúmulo de funções e sem as devidas previsões que constam na Legislação, a empresa poderá ser fiscalizada e multada, por várias infrações, conforme dispõe a Legislação Trabalhista através da Portaria MTB nº 290, de 11 de abril de 1997.

A fiscalização do trabalho verifica o cumprimento, por parte das empresas, da legislação de proteção ao trabalhador, com o objetivo de combater a informalidade no mercado de trabalho e garantir a observância da legislação trabalhista (site do Ministério do Trabalho e Emprego).

11.2 - Reclamatória Trabalhista

Reclamatória Trabalhista é a ação judicial que visa a resgatar direitos decorrentes de contrato de trabalho, expressa ou tacitamente celebrado entre 2 (duas) ou mais partes, e se inicia com a formalização do processo na Justiça do Trabalho, movido pelo trabalhador contra a empresa ou equiparado a empresa ou empregador doméstico a quem haja prestado serviços.

“Art. 8º da CLT - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”.

11.3 - Rescisão Indireta

Considera-se despedida indireta a falta grave praticada pelo empregador em relação ao empregado que lhe preste serviço, e é caracterizada pelo não cumprimento da Legislação ou das condições contratuais acordadas entre as partes.

O empregado que se sentir explorado ou mesmo humilhado pelas exigências de serviços superiores as suas forças ou mesmo em desacordo com o que determina em seu contrato de trabalho, poderá, através da reclamação trabalhista, pleitear indenização por danos morais conforme o que dita a Súmula nº 392 do TST (Tribunal Superior do Trabalho) e também o que dispõe o artigo 483 da CLT.

“SÚMULA Nº 392 DO TST - DANO MORAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO (CONVERSÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 327 DA SBDI-1) - Res. nº 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005: Nos termos do art. 114 da CF/1988, a Justiça do Trabalho é competente para dirimir controvérsias referentes à indenização por dano moral, quando decorrente da relação de trabalho. (ex-OJ nº 327 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003)”.

“Art. 483 da CLT - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato”.

12. DISPOSIÇÕES FINAIS OU CONCLUSÃO

O tema é polêmico, porém, comprovado o acúmulo de função ou desvio de função, a justiça trabalhista poderá determinar o pagamento do adicional pelo acúmulo de função ou a diferença de salário relativa à outra função também desempenhada pelo empregado.

Ressalta-se, que a empresa deverá ter cuidado na contratação de empregados com mais de uma função. E recomenda-se, que consulte previamente a respectiva entidade sindical da categoria profissional, para certificar dos procedimentos corretos a serem adotados para esta situação.

“O acúmulo de funções não se confunde com o desvio de função, quando o empregado é levado a exercer trabalho que é melhor remunerado em razão de plano de cargos e salários ou de instrumento coletivo, sem perceber a remuneração correspondente (Processo Nº RO-167700-03.2009.5.03.0058 - Processo Nº RO-1677/2009-058-03-00.2 - 3ª Reg. - 2ª Turma – Relator Juiza Convocada Maria Cristina D.Caixeta - DJ/MG 17.08.2011, pág. 62)”.

Importante: Devem-se observar os artigo 8°, 9°, 444 e 468 da CLT:

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”.

“Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

“Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”.

Fundamentos Legais: Os citados no texto.