ESTABILIDADE PROVISÓRIA
Considerações Gerais

Sumário

1. Introdução
2. Estabilidade Provisória
3. Estabilidade Provisória Previsto em Lei
3.1 – Gestante
3.2 - Gestante Falecida – Estabilidade a quem Tiver a Guarda do Filho
3.3 - Acidente do Trabalho e Doença Laboral
3.4 - CIPA
3.5 - Dirigente Sindical ou Representante Sindical
3.6 - Dirigente de Cooperativa
3.7 - Empregado Reabilitado
4. Estabilidade Provisória Previsto em Acordos ou Convenção Coletiva
5. Estabilidade no Contrato por Prazo Determinado ou Experiência
5.1 - Ocorrências no Contrato Determinado ou Experiência
5.1.1 – Gestante
5.1.2 - Gestante Falecida – Estabilidade a quem Tiver a Guarda Ddo Filho
5.1.3 – Acidente de Trabalho
6. Estabilidade e Aviso Prévio
7. Rescisão Indireta na Estabilidade Provisória
8. Rescisão a Pedido do Empregado na Estabilidade Provisória
9. Rescisão por Justa Causa na Estabilidade Provisória
9.1 - Provas do Empregador para Caracterizar a Justa Causa
9.2 – Indenização
10. Inquérito para Apuração de Falta Grave
11. Reintegração
12. Penalidades ao Empregador

1. INTRODUÇÃO

A Legislação Trabalhista trata sobre o contrato de trabalho, com suas obrigações, formas, particularidades, entre empregador e empregado.

A Constituição federal como também a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) tratam sobre os direitos trabalhistas e as relações de trabalho. E entre esses direitos trabalhistas tem a estabilidade provisória garantida ao empregado para algumas situações específicas.

Estabilidade provisória é o período em que o empregado tem seu emprego garantido, não podendo ser dispensado por vontade do empregador, salvo por justa causa, ou seja, trata do emprego e não de salário, com isso não se pode transformar o referido período em indenização, salvo ordem judicial.

Algumas situações nas legislações garantem ao empregado a estabilidade provisória e, dependendo de cada caso existem prazos estabelecidos diferenciados. E a estabilidade também pode ser expressa em acordos e convenções coletivas de trabalho, o qual será tratado nesta matéria.

2. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

Estabilidade provisória é o período em que o empregado tem seu emprego garantido, não podendo ser dispensado por vontade do empregador, ou seja, sem justa causa, mas poderá ser dispensado por justa causa ou força maior, conforme a situação.

Conforme o artigo 501 da CLT entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual esta não concorreu, direta ou indiretamente.

A estabilidade decorrente de contrato de trabalho por prazo indeterminado impede a dispensa do empregado, salvo quando for por justa causa, conforme constatação do artigo 482 da CLT.

No caso de contrato determinado ou de experiência trata-se de modalidade de contrato determinado, pela sua própria natureza, pois ele já determina o final da relação empregatícia, porém, baseados em entendimentos do TST através das Súmulas 244 e 378 e decisões judiciais, mesmo no término do contrato determinado aplica-se a estabilidade. Orienta-se, então, o empregador consultar o seu jurídico sobre o posicionamento a ser tomado (Verificar também nesta matéria o item “3” e seus subintes).

Ressalta-se que a estabilidade trata do emprego e não de salário, com isso, não se pode transformar o referido período em indenização, salvo ordem judicial.

3. ESTABILIDADE PROVISÓRIA PREVISTO EM LEI

A legislação trabalhista e previdenciária traz situações onde o empregado tem estabilidade provisória, seguem abaixo algumas dessas:

3.1 – Gestante

A estabilidade da empregada gestante começa a partir da confirmação da gravidez, conforme determina o artigo 10, II, “b”, do ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, ou seja, ela adquire a estabilidade provisória desde a confirmação da sua gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, e não ao início da licença- maternidade.

“SÚMULA N° 244 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO). GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (REDAÇÃO DO ITEM III ALTERADA NA SESSÃO DO TRIBUNAL PLENO REALIZADA EM 14.09.2012): INCISO I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT)”.

Observação: Vide também os itens “5” e “5.1” desta matéria (Estabilidade No Contrato Por Prazo Determinado Ou Experiência).

3.2 - Gestante Falecida – Estabilidade a quem Tiver a Guarda do Filho

A Lei Complementar n° 146, de 25 de junho de 2014 estende a estabilidade provisória prevista na alínea “b” do inciso II do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais à trabalhadora gestantes, nos casos de morte desta, a quem detiver a guarda de seu filho.

“Art. 1º. LC n° 146/2014. O direito prescrito na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, será assegurado a quem detiver a guarda do seu filho”.

3.3 - Acidente do Trabalho e Doença Laboral

De acordo com o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991, o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantido, pelo prazo de 12 (doze) meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independente de percepção de auxílio-acidente.

Observação: Verificar também os itens “5” e “5.1” desta matéria (Estabilidade No Contrato Por Prazo Determinado ou Experiência). E matéria sobre acidente de trabalho, Vide Boletim INFORMARE n° 23/2012, em assuntos previdenciários.

“SÚMULA Nº 378 DO TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. RES. 185/2012, DEJT DIVULGADO EM 25, 26 E 27.09.2012: INCISO II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)”.

Extraído da jurisprudência abaixo: “O pressuposto, portanto, é o afastamento do obreiro para gozo de benefício junto ao órgão previdenciário e seu retorno ao serviço. O não-implemento deste requisito impede o reconhecimento do direito vindicado e, em conseqüência, o deferimento da indenização de doze meses de salário postulada”. Ou seja, o empregado só terá direito a estabilidade se ele se afastar pela Previdência Social, pois somente quando ao retorno do benefício caracteriza-se a estabilidade.

Jurisprudências:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA POR ACIDENTE DO TRABALHO. DOENÇA PROFISSIONAL QUE GUARDA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE COM A EXECUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. A decisão recorrida está de acordo com a Súmula 378, item II, parte final, desta Corte, segundo a qual é assegurada a estabilidade provisória, se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de trabalho... (Processo: RR 914000720065090068 91400-07.2006.5.09.0068 – Relator(a): João Batista Brito Pereira – Julgamento 17.08.2011)

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. Garantia de emprego de doze meses, conforme art. 118 da Lei nº 8.213/91. A aquisição do direito à garantia de emprego nasce com a alta do benefício previdenciário. O pressuposto, portanto, é o afastamento do obreiro para gozo de benefício junto ao órgão previdenciário e seu retorno ao serviço. O não-implemento deste requisito impede o reconhecimento do direito vindicado e, em conseqüência, o deferimento da indenização de doze meses de salário postulada. Ruptura do vínculo de emprego que não se caracterizou como ilegítima. (TRT 4ª R. RO 00162.341/98-9 - 1ª T. Relª. Juíza Maria Inês Cunha Dornelles - J. 26.10.2000)

3.4 - CIPA

A Consolidação das Leis do Trabalho e a Constituição Federal brasileira garantem aos membros titulares da CIPA eleitos (os representantes dos empregados) 2 (dois) anos de estabilidade no emprego, durante os quais só poderão ser desligados através de demissão por justa causa. O período de estabilidade, na verdade, tem uma duração um pouco maior do que 2 (dois) anos: vai do momento de registro da candidatura do empregado à CIPA até 1 (um) ano após o término de seu mandato.

É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de Comissões Internas de Prevenção de Acidentes desde o registro de sua candidatura até 1 (um) ano após o final de seu mandato.

Os titulares e suplentes de representação da CIPA têm estabilidade provisória até 1 (um) ano após o término do mandato (Art. 165 da CLT).

“Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)”.

O artigo 165 da CLT dispõe que a justa causa deve-se fundar em motivos disciplinar, técnico,
A estabilidade estende-se não só ao empregado eleito e titular, mas aos suplentes também, como se defere do Súmula do TST nº 339.

“SÚMULA DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) Nº 339 CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, “a”, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 - e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)

II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003)”.

Os membros da CIPA, quando indicados pelo empregador, não gozam da garantia de emprego. O presidente da CIPA é escolhido pelo empregador e é seu representante e poderá ter seu cargo prorrogado até que o empregador o desejar, porém, não goza de estabilidade no emprego.

Jurisprudência:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. SUPLENTE DA CIPA. O empregado eleito para o cargo de suplente de comissão interna de prevenção de acidentes - CIPA é detentor da garantia de emprego estabelecida na alínea a do inciso II do artigo 10 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal, com direito à indenização do período estabilitário quando decorrido o prazo para sua reintegração.... (Processo: RO 7604020105040202 RS 0000760-40.2010.5.04.0202 - Relator(a): Maria Cristina Schaan Ferreira - Julgamento: 16.05.2012)

3.5 - Dirigente Sindical ou Representante Sindical

Aos empregados eleitos para órgãos de administração das entidades sindicais (sindicatos, federações e correspondentes suplentes, desde o registro da candidatura até um ano após o final do mandato, inclusive os que atuam na atividade rural) é garantida a estabilidade no emprego (CF/1988, art. 8º, VIII; CLT art. 543, § 3º; e a Lei nº 5.889/73, art. 1º, § único - trabalhador rural).

Salvo se o dirigente sindical cometer falta grave e devidamente apurada nos termos da Legislação, ele poderá ser dispensado por justa causa, conforme artigo 482 da CLT.

“Art. 543. CLT - O empregado eleito para o cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.

...

§ 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação”.

“CF/88, Art. 8º, VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei”.

Também têm a Súmula nº 369 do TST que trata sobre esta estabilidade:

“SÚMULA Nº 369 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012):

I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.

II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.

III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.

IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho”.

 3.6 - Dirigente de Cooperativa

Os empregados eleitos diretores de cooperativas por eles criadas nas empresas em que trabalham (Lei nº 5.764/1971, artigo 55).

“Art. 55. Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho”.

3.7 - Empregado Reabilitado

A Reabilitação Profissional é um serviço assistencial fornecido pela Previdência Social com a finalidade de readaptação de pessoas para reingresso e inclusão no mercado de trabalho.

A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive (Artigo 89 da Lei nº 8.213/1991).

A lei não proíbe a dispensa do empregado reabilitado ou habilitado, mas impõe ou estabelece que seja contratado outro empregado substituto em condição semelhante.

A dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado só pode ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante (Lei nº 8.213/1991, artigo 93, § 1º).

“Artigo 93 - § 1º da Lei nº 8.213/91, § 1º - A dispensa de trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado ao final do contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante”.

De acordo com o Decreto nº 3.048/1999, artigo 140, §§ 1º e 2º - Concluído o processo de reabilitação profissional, o Instituto Nacional do Seguro Social emitirá certificado individual indicando a função para a qual o reabilitando foi capacitado profissionalmente, sem prejuízo do exercício de outra para a qual se julgue capacitado.

“§ 1º - Não constitui obrigação da previdência social a manutenção do segurado no mesmo emprego ou a sua colocação em outro para o qual foi reabilitado, cessando o processo de reabilitação profissional com a emissão do certificado a que se refere o caput.

§ 2º Cabe à previdência social a articulação com a comunidade, com vistas ao levantamento da oferta do mercado de trabalho, ao direcionamento da programação profissional e à possibilidade de reingresso do reabilitando no mercado formal”.

Observação: Matéria completa sobre reabilitação, vide Boletim INFORMARE n° 19/2014, em assuntos previdenciários.

Jurisprudência:

REINTEGRAÇÃO. EMPREGADO REABILITADO. Decisão embargada mediante a qual a Turma, com fundamento na Súmula 333 do TST, não conheceu do Recurso de Revista interposto pela reclamada, consignando que, dos três fundamentos adotados pelo Tribunal Regional para deferir o pedido de reintegração no emprego, apenas um subsistia, a saber: a validade da despedida do empregado reabilitado subordina-se à contratação de substituto em condição semelhante (art. 93, § 1°, da Lei 8.213/91). Em nenhum dos julgados transcritos nas razões recursais dos Embargos se consigna que a não observância dos termos do art. 93, § 1º, da Lei n° 8.213/91 não enseja a reintegração do empregado reabilitado. Recurso de Embargos de que não se conhece. (Processo: E-ED-ED-RR 1870200222002509 1870200-22.2002.5.09.0006 - Relator(a): João Batista Brito Pereira - Julgamento: 16.06.2011)

4. ESTABILIDADE PROVISÓRIA PREVISTO EM ACORDOS OU CONVENÇÃO COLETIVA

O empregador deverá verificar junto ao sindicato da categoria profissional a que pertencem os seus empregados as garantias asseguradas.

Os sindicatos, com a intenção de assegurar aos empregados garantia de emprego e salário, determinam em Acordos e Convenções algumas estabilidades, tais como:

a) garantia ao empregado em vias de se aposentar;

b) aviso prévio;

c) retorno das férias;

d) auxílio-doença;

e) estabilidade da gestante;

f) entre outros.

Jurisprudências:

DOENÇA - REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO - EXISTÊNCIA DO DIREITO APENAS SE HOUVER PREVISÃO EM NORMA INTERNA DO EMPREGADOR OU EM NORMA COLETIVA. Não há amparo legal ao pedido de reintegração ao emprego em face de doença profissional, porquanto o artigo 118 da Lei nº 8.213/91 garante apenas estabilidade provisória, cuja reintegração ao emprego pode ser deferida se e quando possível, convertendo-se em indenização quando assim não ocorrer. Existência do direito apenas se houver previsão em norma interna do empregador ou em norma coletiva. (TRT/SP - 01389200405502000 - RO - Ac. 3ªT 20090401527 - Rel. Silvia Regina Pondé Galvão Devonald - DOE 02.06.2009)

APOSENTADORIA. ESTABILIDADE. NO PERÍODO QUE ANTECEDE A APOSENTADORIA - GARANTIA PREVISTA EM NORMA COLETIVA. Término de vigência anterior à aquisição do direito. O direito pretendido, com previsão em cláusula normativa, deve estar em plena vigência à época da alegada dispensa obstativa, o que não se verifica na presente situação, pois esta norma vigorou até 2000 e a resilição ocorreu em maio de 2004. Referidas cláusulas não aderem de forma definitiva aos contratos, razão pela qual deve ser adotada aqui a mesma orientação daquela contida na Súmula 277, do C. TST, que versa sobre as sentenças normativas. Dispensa obstativa não configurada. (TRT/SP - 02705200507402000 - RO - Ac. 11ªT 20090241015 - Rel. Maria Aparecida Duenhas - DOE 14.04.2009)

5. ESTABILIDADE NO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO OU EXPERIÊNCIA

O entendimento sobre a estabilidade é para resguardar ou proteger o empregado contra a dispensa sem justa causa, o que na verdade não ocorre nos términos de contrato, já que as próprias partes (empregador e empregado) firmaram sua data final, porém, a jurisprudência na esfera trabalhista atualmente está se dividido, no que se trata sobre estabilidade aos empregados contratados por prazo determinado.

De acordo com o artigo 443 da CLT, § 1º considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

No término normal de contrato por prazo determinado, inclusive o de experiência, o desligamento será possível no último dia do contrato, sem ônus para a empresa, porque a hipótese não será de dispensa, mas de desligamento decorrente da extinção normal do contrato. Porém, o empregador que rompe o contrato antes do término a rescisão torna-se sem justa causa e, consequentemente, em garantia de emprego provisória, ou seja, é proibido este tipo de rescisão.

5.1 - Ocorrências no Contrato Determinado ou Experiência

No contrato de trabalho com prazo determinado, devido a sua própria natureza, o empregado tem um vínculo com o empregador com duração pré-determinada, ou seja, já se sabe o dia do início e fim da prestação do serviço. E como o empregador e o empregado possuem conhecimento sobre o início e o término do prazo do contrato de trabalho, entendendo-se, que não tem a proteção laboral ocorrida da estabilidade garantida por lei aos contratos indeterminados.

5.1.1 – Gestante

Conforme vimos nos itens anteriores (“5” e “5.1”) as ocorrências que ensejar em estabilidade durante a vigência do Contrato Determinado, não altera a natureza do contrato que é incompatível com as situações que geram estabilidade, tais como auxílio-doença, acidente de trabalho, gestante, dirigente sindical e membro da CIPA, porém, baseados em entendimentos do TST através das Súmulas 244 e 378 e decisões judiciais, mesmo no término do contrato determinado aplica-se a estabilidade. Orienta-se, então, o empregador consultar o seu jurídico sobre o posicionamento a ser tomado.

A respeito da modalidade de contrato trabalho, ou seja, a prazo indeterminado ou a prazo determinado, a Súmula 244 do TST em setembro de 2012, trouxe alteração em seu inciso III com a seguinte redação: “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

“SÚMULA N° 244 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO). GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA N.º 244. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II. A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

Segue abaixo informações importantes:

A indenização somente é determinada pela justiça, ou seja, o empregador não poderá fazer a dispensa sem justa causa da empregada gestante, mesmo pagamento o período de estabilidade como indenizações.

A empresa poderá adotar o procedimento que julgar adequado, porém tendo conhecimento de que o empregado sentindo-se prejudicado poderá ajuizar reclamatória trabalhista, ficando a decisão final a critério da justiça.

Jurisprudências:

ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Decisão do TRT contrária à Súmula n.º 244, III, do TST, segundo a qual -a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado." Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Processo: RR 32209220125020005 – Relator(a): Kátia Magalhães Arruda – Julgamento: 19.03.2014)

ESTABILIDADE PROVISÓRIA - GESTANTE - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea 'b', do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado- (Súmula/TST nº 244, III). Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR 18971620115020384 1897-16.2011.5.02.0384 – Relator(a): Renato de Lacerda Paiva – Julgamento: 23.10.2013)

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Essa Corte recentemente alterou o item III da Súmula 244 para reconhecer à gestante, no curso do contrato por prazo determinado, o direito à estabilidade prevista no art. 10, item II, alínea b, do ADCT. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Processo: RR 8141620115020464 814-16.2011.5.02.0464 – Relator(a): João Batista Brito Pereira – Julgamento: 14.08.2013)

5.1.2 - Gestante Falecida – Estabilidade a quem Tiver a Guarda do Filho

A Lei Complementar n° 146, de 25 de junho de 2014 estende a estabilidade provisória prevista na alínea “b” do inciso II do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais à trabalhadora gestantes, nos casos de morte desta, a quem detiver a guarda de seu filho.

“Art. 1º. LC n° 146/2014. O direito prescrito na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, será assegurado a quem detiver a guarda do seu filho”.

5.1.3 – Acidente De Trabalho

A questão do auxílio-acidente tem causado divergência nos tribunais, onde são resolvidas caso a caso, conforme entendimentos jurisprudenciais.

Se ocorrer o acidente de trabalho durante o prazo do contrato determinado, o auxílio-acidente não suspenderá o prazo previsto do contrato, ou seja, o prazo determinado do seu término, pois o que conduz a relação contratual é o termo certo que ambas as partes previamente definem, por consequência, o acidente de trabalho no curso do contrato determinado não modificará esse término, devido ao fato de não ocorrer dispensa arbitrária ou sem justa causa quando se dá por concluído o contrato no prazo.

No entanto, a respeito da modalidade de contrato trabalho, ou seja, a prazo indeterminado ou a prazo determinado, a Súmula 378 do TST em setembro de 2012, trouxe alteração em seu inciso III com a seguinte redação: “O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no  n° no art. 118 da Lei nº 8.213/91”.

“SÚMULA Nº 378 DO TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012:

I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no  n° no art. 118 da Lei nº 8.213/91”.

“A aquisição do direito à garantia de emprego nasce com a alta do benefício previdenciário. Após a cessação do benefício, é que se inicia a garantia de emprego prevista no artigo 118 da Lei. 8.213/91”.

Importante: A empresa poderá adotar o procedimento que julgar adequado, porém tendo conhecimento de que o empregado sentindo-se prejudicado poderá ajuizar reclamatória trabalhista, ficando a decisão final a critério da justiça.

Extraído das jurisprudências abaixo:

a) “Não existe incompatibilidade entre o contrato por prazo determinado, em qualquer de suas modalidades, e a estabilidade decorrente de acidente de trabalho. Como decorrência da teoria do risco social emerge para o empregador a obrigação de garantir a estabilidade ao trabalhador que foi lesionado à custa do incremento do seu processo produtivo, o que implica o reconhecimento do direito à estabilidade de forma ampla, em qualquer contrato de trabalho, independentemente de sua limitação temporal”.

b) “O contrato de experiência, como modalidade de contrato por prazo determinado, extingue-se naturalmente pelo advento do termo final prefixado pelas partes. Em razão de sua própria natureza, é incompatível com o instituto da estabilidade provisória prevista no artigo 118 da Lei n° 8.213/91”.

c) “Uma empresa foi condenada a indenizar um empregado submetido a contrato de experiência que sofreu acidente de trabalho e foi dispensado antes do término do vínculo empregatício. A 7ª turma restabeleceu, por unanimidade, sentença sob o entendimento de que o novo inciso III da súmula 378 do TST garante estabilidade provisória de no mínimo 12 meses a trabalhador contratado por tempo determinado, nos termos do artigo 118 da lei n° 8.213/91”.

Jurisprudências:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA POR ACIDENTE DE TRABALHO - CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO - COMPATIBILIDADE. Não existe incompatibilidade entre o contrato por prazo determinado, em qualquer de suas modalidades, e a estabilidade decorrente de acidente de trabalho. Como decorrência da teoria do risco social emerge para o empregador a obrigação de garantir a estabilidade ao trabalhador que foi lesionado à custa do incremento do seu processo produtivo, o que implica o reconhecimento do direito à estabilidade de forma ampla, em qualquer contrato de trabalho, independentemente de sua limitação temporal. O empregado vitimado por acidente de trabalho, numa perspectiva atenta à dignidade da pessoa humana, é um indivíduo que se torna vulnerável dentro da sociedade e do mercado de trabalho, e que assume esse ônus em proveito do desenvolvimento de uma dada atividade empresarial, que se beneficiava do seu labor no momento do infortúnio. A proteção constitucional ao valor social do trabalho, no momento do acidente, com enfoque no especial apreço que teve o constituinte pelas questões relativas à saúde e à segurança no trabalho (arts. 7º, XXII e XXIII, 200, VIII, e 225, § 3º, da Carta Constitucional), impõe que a sociedade se responsabilize por aqueles que, no desempenho de uma atividade produtiva, foram lesados em sua integridade física. À luz da proteção constitucional ao trabalho (arts. 1º, IV, e Constituição Federal, excepciona-se o disposto no art. 472, § 2º, da CLT, não se cogitando da prevalência de uma norma infraconstitucional sobre normas constitucionais de natureza fundamental. Também não seria cabível prestigiar a manifestação volitiva do empregador no momento da celebração do contrato de trabalho, em detrimento da preservação da dignidade e reinserção socioeconômica do trabalhador acidentado, que se traduz no amparo de um risco que afeta toda a sociedade. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR 1060006920075090562 106000-69.2007.5.09.0562 – Relator(a): Luiz Philippe Vieira de Mello Filho – Julgamento: 08.05.2013)

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INCOMPATIBILIDADE. O contrato de experiência, como modalidade de contrato por prazo determinado, extingue-se naturalmente pelo advento do termo final prefixado pelas partes. Em razão de sua própria natureza, é incompatível com o instituto da estabilidade provisória prevista no artigo 118 da Lei n° 8.213/91. (Processo: RO 2088520125010203 RJ – Relator(a): Flavio Ernesto Rodrigues Silva – Julgamento: 03.04.2013)

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA GERA ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO CASO DE ACIDENTE. Uma empresa foi condenada a indenizar um empregado submetido a contrato de experiência que sofreu acidente de trabalho e foi dispensado antes do término do vínculo empregatício. A 7ª turma restabeleceu, por unanimidade, sentença sob o entendimento de que o novo inciso III da súmula 378 do TST garante estabilidade provisória de no mínimo 12 meses a trabalhador contratado por tempo determinado, nos termos do artigo 118 da lei n° 8.213/91. De acordo com o TST, o trabalhador foi admitido por meio de contrato de experiência e dispensado antecipadamente em razão de acidente de trabalho. Diante disso, ingressou em juízo com o objetivo de receber indenização, mas a empresa automotiva alegou que o contrato por tempo determinado seria incompatível com a estabilidade provisória. Decisão de 1º concluiu que o trabalhador fazia jus à manutenção do contrato e condenou a empresa ao pagamento de indenização pelo período de garantia de emprego de 12 meses, contado da data da dispensa. ... Inconformado, o empregado interpôs agravo de instrumento. O relator do recurso, ministro Ives Gandra Martins Filho, deu provimento ao apelo e determinou o processamento da revista, pois concluiu que a decisão do TRT violou o disposto no artigo 118 da lei 8.213/91. Sobre o mérito, o ministro explicou que, com a recente alteração no texto da súmula 378 do TST, com o acréscimo do inciso III, "esta corte firmou entendimento no sentido de que o empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no artigo 118 da Lei 8123/91". (Processo relacionado: RR – 122800-26.2007.5.15.0007 - Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, publicado em 22.02.2013)

6. ESTABILIDADE E AVISO PRÉVIO

O objetivo do aviso prévio é a procura de um novo emprego, já no caso da estabilidade provisória, propicia ao empregado que possa contar com o emprego atual até o final dessa garantia, sendo, assim, suas finalidades diversas.

“Art. 19, da IN SRT n° 15/2010. É inválida a comunicação do aviso prévio na fluência de garantia de emprego e de férias”.

“SÚMULA Nº 348 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) AVISO PRÉVIO. CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DA GARANTIA DE EMPREGO. INVALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos”.

“Durante o período em que o contrato de trabalho se encontrar suspenso, o aviso prévio não poderá ser concedido, assim como em caso de férias, estabilidade provisória, licença- maternidade ou em qualquer outra situação de interrupção ou suspensão”.

A Súmula 371 do TST (Tribunal Superior do Trabalho) estabelece que no caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.

“SUMULA DO TST Nº 371 - AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 40 e 135 da SBDI-1) - Res. nº 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005: A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. (ex-OJs nºs 40 e 135 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 28.11.1995 e 27.11.1998)”.

No caso do acidente de trabalho, durante o período do afastamento ocorre a interrupção do contrato de trabalho, sendo assim, desta forma, considera-se todo o período de serviço efetivo, pois o contrato de trabalho não sofre solução de continuidade, ele continua em pleno vigor em relação ao tempo de serviço, ou seja, decorre normal a contagem do aviso prévio, com isso não há suspensão da respectiva contagem.

De acordo com a Lei N° 12.812, de 16 de maio de 2013 - DOU 17.05.2013 acrescenta o artigo 391-A a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, para dispor sobre a estabilidade provisória da gestante, prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

"Art. 391-A - A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias."

Ressalta-se, que durante a estabilidade do empregado o aviso prévio não é permitido, ou mesmo indenizado.

Extraído das jurisprudências abaixo:

a) “... não há como se afastar a estabilidade provisória da gestante, no caso da concepção ter ocorrido no curso do aviso prévio indenizado, pois o contrato de trabalho ainda se encontra vigente”.

b) “Os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período do aviso-prévio já que ainda vigorava o contrato de trabalho”.

Jurisprudências:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. O entendimento desta c. Corte é no sentido de que não há como se afastar a estabilidade provisória da gestante, no caso da concepção ter ocorrido no curso do aviso prévio indenizado, pois o contrato de trabalho ainda se encontra vigente. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR-AIRR 4921620115090653 492-16.2011.5.09.0653 - Relator(a): Aloysio Corrêa da Veiga - Julgamento: 06.03.2013)

EMPREGADO - ACIDENTE DO TRABALHO OU DOENÇA EQUIPARADA - PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO - DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA PREVISTA NO ART. 118 DA LEI 8.213/91 - PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO - SÚMULA 371 DO TST. De acordo com o entendimento esposado na súmula 371 do TST, que tem redação baseada no art. 487 da CLT, a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. Nada obstante, prevê a mesma súmula que no caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. (Processo: RO 6972220105070011 CE 0000697-2220105070011 - Relator(a): Maria José Girão - Julgamento: 26.01.2012)

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DOENÇA PROFISSIONAL RECONHECIDA NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período do aviso-prévio já que ainda vigorava o contrato de trabalho. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 135 da SBDI-1. Reconhecida a doença ocupacional no curso da relação de emprego, tem direito a reclamante à estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei n° 8.213/91. Particularidade em que a estabilidade provisória deve ser convertida no pagamento de indenização, nos termos da Súmula 496 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR 163006720025010049 16300-67.2002.5.01.0049 - Relator(a): Horácio Raymundo de Senna Pires - Julgamento: 22.06.2011)

 7. RESCISÃO INDIRETA NA ESTABILIDADE PROVISÓRIA

Considera-se despedida indireta a falta grave praticada pelo empregador em relação ao empregado que lhe preste serviço, e é caracterizada pelo não cumprimento da Legislação ou das condições contratuais acordadas entre as partes.

A despedida indireta ou rescisão indireta é assim denominada porque a empresa ou o empregador não demite o empregado, mas age de modo a tornar impossível ou intolerável a continuação da prestação de serviços.

“A rescisão indireta do contrato de trabalho é uma modalidade de demissão na qual o empregado pode, por motivo de falta grave ou de descumprimento de suas obrigações por parte do empregador, solicitar”.

Conforme o artigo 483 da CLT, o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrário aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

Nas hipóteses das letras “d” e “g”, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.

Importante: A jurisprudência tem entendido que não apenas nas hipóteses elencadas nas letras “d” e “g” do artigo 483 da CLT terá o empregado faculdade de permanecer ou não no trabalho, devendo cada caso concreto ser analisado isoladamente:

a) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

b) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

“Art. 493 - Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado”.

Conforme o artigo 494 da CLT, o empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se verifique a procedência da acusação.

Observação: Matéria completa sobre rescisão indireta, vide o Boletim INFORMARE n° 15/2013, em assuntos trabalhistas.

8. RESCISÃO A PEDIDO DO EMPREGADO NA ESTABILIDADE PROVISÓRIA

No contrato de trabalho, qualquer das partes (empregador ou empregado) pode rescindir o contrato dando aviso prévio, conforme estabelece o artigo 487 da CLT.

Pedido de demissão “é a rescisão do contrato de trabalho dada pelo empregado, sem que o empregador tenha dado motivo para isso”.

De acordo com o artigo 500 da CLT, o pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho.

Conforme o artigo acima orienta-se que mesmo menos de um ano, o empregador deverá procurar a homologar a rescisão no sindicato respectivo.

Observação: Matéria completa sobre rescisão a pedido, vide o Boletim INFORMARE n° 16/2013, em assuntos trabalhistas.

9. RESCISÃO POR JUSTA CAUSA NA ESTABILIDADE PROVISÓRIA

A rescisão é o momento de rompimento contratual, ou seja, o término da relação de trabalho, que pode ser por iniciativa do empregador ou do empregado, na qual uma das partes resolve não dar mais continuidade à relação de emprego, ou por justa causa que é todo ato faltoso do empregado ou do empregador, que faz desaparecer a confiança e a boa-fé existentes entre as partes, tornando indesejável o prosseguimento da relação empregatícia, conforme trata os artigos 482 e 483 da CLT.

O contrato de trabalho traz em suas cláusulas os direitos e obrigações entre empregado e empregador, ou seja, de forma recíproca, que regulamenta a conduta das duas partes envolvidas que, sendo descumpridas, ocasiona a rescisão por justa causa.

“A Justa causa é todo ato faltoso cometido pelo empregado ou pelo empregador, onde pode desaparecer a confiança e a boa-fé existentes entre as partes, e com isso tornando indesejável a continuidade da relação empregatícia, conforme dispõe os artigos 482 e 483 da CLT”.

“Art. 493, CLT - Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado”.

A justa causa por parte do empregador é quando o empregado infringiu as obrigações legais ou contratuais de forma explícita ou implícita, conforme dispõe o artigo 482 da CLT. E a demissão deve ser imediatamente aplicada pelo empregador, no ato da ação e após o conhecimento e a apuração da falta grave cometida pelo empregado, verificando as modalidades previstas no artigo 482 da CLT:

“Art. 482, CLT - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando construir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato e indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo de honra e boa fama ou ofensas físicas praticada contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar.

Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional”.

“Art. 491 - O empregado que, durante o prazo de aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo”.

No caso do empregado que goze de estabilidade, somente poderá ser aplicada a rescisão por justa causa, e para poder justificar tal aplicação é necessário que o empregador tenha plena e absoluta prova do fato que gerou este tipo de dispensa, ou seja, deverá ser grave, atual e a punição ser imediata e ter provas das causas que gerou a justa causa, principalmente no caso de existir uma reclamatória trabalhista.

Ressalta-se, que as faltas graves deverão ser devidamente comprovadas de preferência com documentação, para que não levante dúvidas quanto à veracidade da falta.

Observação: Matéria sobre rescisão por justa causa, vide Bol. INFORMARE n° 14/2013.

Jurisprudências:

DISPENSA POR JUSTA CAUSA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Não se evidencia violação do art. 10, II, b , do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias . A Reclamante foi despedida, porque cometeu falta grave e o Tribunal Regional reconheceu a validade da dispensa por justa causa. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Processo: AIRR 14968720115030093 1496-87.2011.5.03.0093 – Relator(a): Fernando Elzo Ono – Julgamento: 25.09.2013)

Estabilidade provisória. Justa causa O reconhecimento da dispensa por justa causa afasta a estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei 8.213/81. Sentença mantida. Recurso do autor a que se nega provimento. (Processo: RO 566200801802004 SP 00566-2008-018-02-00-4 – Relator(a): Eduardo de Azevedo Silva – Julgamento: 12.05.2009)

9.1 - Provas do Empregador para Caracterizar a Justa Causa

A despedida motivada pela justa causa representa uma desonra e uma mancha na vida profissional do empregado, por isso deve ser plenamente comprovada, não deixando qualquer indicação de dúvidas, ou seja, para que o ato faltoso atinja a mais elevada das punições, para a rescisão por justa causa é necessário que o ato esteja completamente envolvido de características próprias à concretização da justa causa.

A aplicação da justa causa é fato extintivo do direito do empregado e o ônus da prova cabe ao empregador, exigindo-se, assim, prova muito eficaz para referida aplicação.

O artigo 818 da CLT trata sobre a prova das alegações que incumbe à parte que as fizer.

O artigo 333 do CPC (Código de Processo Civil), aplicável ao processo trabalhista, dispõe que:

“O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

“SÚMULA Nº 212 DE 2003 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.

“A necessidade da apuração dos fatos se faz imprescindível para que o empregado não seja punido injustamente e, posteriormente, venha a ajuizar ação de indenização por dano moral contra seu empregador”.

Sem provas seguras e concretas, o empregador não deve aplicar ao empregado a justa causa.

Importante também ressaltar, que se o empregador não conseguir fazer uma prova convincente, a demissão pode ser revertida em favor do empregado, pois o rigor excessivo por meios vexatórios, colocando o empregado em constrangimento diante de seus colegas ou clientes implica falta grave pelo empregador, sendo ocasião apropriada do empregado solicitar rescisão indireta e por justa causa contra o empregador.

9.2 – Indenização

Somente a Justiça do Trabalho poderá aplicar a decisão da conversão do período de estabilidade provisória em indenização, conforme trata o artigo 496 da CLT.

“Art. 496 - Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalhador poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte”.

10. INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE

O artigo 853 da CLT estabelece que para instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado.

Conforme o artigo 855 da CLT se tiver havido prévio reconhecimento da estabilidade do empregado, o julgamento do inquérito pela Junta ou Juízo não prejudicará a execução para pagamento dos salários devidos ao empregado, até a data de instauração do mesmo inquérito.

Segue abaixo, os artigos 494, 495 e 496 da CLT relacionados com o item acima:

“Art. 494 - O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito em que se verifique a procedência da acusação.

Parágrafo único - A suspensão, no caso deste artigo, perdurará até a decisão final do processo.

Art. 495 - Reconhecida inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no serviço a pagar-lhe os salários a que teria direito no período de suspensão.

Art. 496 - Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalhador poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte”.

11. REINTEGRAÇÃO

A reintegração do empregado ao trabalho consiste em restaurar o retorno ao trabalho, com todos os direitos e garantias contratuais antes adquiridas.

A Legislação estabeleceu que as empresas podem somente demitir os empregados que estão em estabilidade no emprego no caso de falta grave cometida por eles, conforme as situações previstas no artigo 482 da CLT.

Não havendo justo motivo, a empresa não poderá demitir o empregado, sob pena de reintegrá-lo por força de determinação judicial, após constatar que o empregador excedeu seu poder diretivo, demitindo injustificadamente o empregado que gozava de estabilidade no emprego.

Caso o empregador não justifique e comprove o motivo da justa causa ou se a penalidade aplicada for desproporcional ao ato faltoso cometido pelo empregado, o empregador estará sujeito a reintegrar o empregado demitido ao seu quadro de pessoal, restabelecendo todas as garantias contratuais existentes antes da demissão.

O empregador dispensou o empregado e a dispensa foi considerada irregular, então deverá ser feita uma reintegração. E a reintegração do empregado poderá ocorrer por determinação judicial, quando for comprovado que o empregador abusou do seu poder diretivo, demitindo injustificadamente o empregado, ou seja, é feita a reintegração, que praticamente ocorre quando o empregado reclama junto à justiça do trabalho.

Com a reintegração devem ser restabelecidas todas as garantias adquiridas antes do desligamento, anulando-se a rescisão de contrato. Com isso, o empregado volta a exercer suas atividades normalmente como se a rescisão não tivesse acontecido.

“SÚMULA N° 244 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO). GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA N.º 244. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)

...

II. A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade”.

Havendo um tempo entre a rescisão de contrato e a reintegração do empregado, referente a este período será contado como tempo de serviço para todos os efeitos legais (trabalhistas e previdenciários).

“Art. 495 da CLT - Reconhecida inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no serviço a pagar-lhe os salários a que teria direito no período de suspensão”.

A empresa fica obrigada (Artigo 495 da CLT):

a) a pagar a remuneração (salário, vantagens, prêmios, médias de adicionais, etc.) de todo o tempo que o empregado ficou afastado, corrigidos monetariamente;

b) a fazer o recolhimento (por competência) de todos os tributos decorrentes destes pagamentos, como INSS, Imposto de Renda e FGTS;

c) a conceder eventual reajuste salarial que tenha ocorrido neste período; e

d) a contar como tempo de trabalho para efeito de férias e 13º salário.

“Quando o empregado é demitido injustamente, ele tem direito a reintegração, e com isso o empregador deverá restabelecer todas as garantias perdidas antes do desligamento, tais como: salário, férias, 13º salário, cargo que ocupava, benefícios, entre outros. O empregador deverá anular a rescisão de contrato”.

Segue abaixo procedimentos a serem adotados pelo empregado, quando ocorrer à reintegração do empregado:

a) CTPS:

Dada a baixa na CTPS do empregado com a data da demissão e como não há previsão legal a respeito do assunto, orienta-se o empregador a fazer a anotação referente à data do desligamento em anotações gerais, informando a baixa como anulada e fazer a ressalva da continuidade do contrato de trabalho, com indicação da página onde consta a data da demissão indevidamente.

Ressaltando-se, que de acordo com o artigo 29, § 4° é vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social.

b) Inclusão do empregado na folha de pagamento, onde deverão ser pagos os salários correspondentes ao período entre a rescisão e a reintegração do mesmo.

c) Retificações das SEFIP/GFIP.

d) Retificação do CAGED.

e) Valores pagos na rescisão:

f) Entre outros, se fizer necessários.

Importante: Não tem legislação a respeito da devolução das verbas pagas referente à rescisão, mas tem entendimentos que poderão ser compensados a cada mês no salário do empregado ou mesmo ser compensados nos salários dos períodos em que o empregado ficou afastado. E deverá ser por escrito e acordados entre as partes, de preferência com a homologação do sindicato da categoria.

Sobre o FGTS não existe legislação que trata sobre o procedimento, referente as verbas rescisórias.

Tem entendimentos que os valores de FGTS devem retornar à conta vinculada do trabalhador, para isso, o empregador deverá procurar a CEF para orientações dos procedimentos a serem tomados. E sobre a contribuição social referente a 10% (dez por cento) também verificar junto a CEF a forma da devolução.

De acordo com a Circular CEF n° 548, de 20.04.2011, item 20.14, havendo reintegração de trabalhador, por decisão judicial, cuja rescisão ensejou o saque do FGTS, fica o trabalhador desobrigado de promover a reposição do valor sacado, devendo, a empresa, em caso de nova demissão sem justa causa, informar a Caixa a fim de que seja recalculado o valor base para cálculo do recolhimento rescisório.

Observações:

Matéria sobre retificação de GPS se houver necessidade de retificação, vide Boletim INFORMARE n° 06/2013, em assuntos previdenciários.

Matéria sobre reintegração, vide Boletim INFORMARE n° 28/2014, em assuntos trabalhistas.

12. PENALIDADES AO EMPREGADOR

O empregador que dispensa o empregado que tem a garantia de estabilidade no emprego sofre algumas penalidades, conforme itens anteriores citados nesta matéria, pois a lei estabelece situações onde eles estão protegidos contra a demissão sem justa causa.

Fundamentos Legais: Os citados no texto.