ESTABILIDADE PROVISÓRIA
Considerações Gerais

Sumário

1. INTRODUÇÃO

Existem situações na legislação trabalhista e previdenciária que garantem ao empregado a estabilidade provisória e, dependendo de cada situação existem prazos estabelecidos diferenciados. E a estabilidade também pode ser expressa em acordos e convenções coletivas de trabalho.

Estabilidade provisória é o período em que o empregado tem seu emprego garantido, não podendo ser dispensado por vontade do empregador, ou seja, sem justa causa, mas poderá ser dispensado por justa causa ou força maior, conforme a situação.

A estabilidade trata do emprego e não de salário, com isso não se pode transformar o referido período em indenização, salvo ordem judicial.

2. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

Estabilidade provisória é o período em que o empregado tem seu emprego garantido, não podendo ser dispensado por vontade do empregador, ou seja, sem justa causa.

“Estabilidade provisória é o período em que o empregado tem seu emprego garantido, não podendo ser dispensado por vontade do empregador, salvo por justa causa ou força maior”.

Conforme o artigo 501 da CLT entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual esta não concorreu, direta ou indiretamente.

A estabilidade decorrente de contrato de trabalho por prazo indeterminado impede a dispensa do empregado, salvo quando for por justa causa, conforme constatação do artigo 482 da CLT.

“O contrato determinado ou o contrato de experiência que é uma modalidade do contrato determinado, pela sua própria natureza, não proporciona ao trabalhador um vínculo prolongado, pois ele já determina o final da relação empregatícia”.

Ressalta-se, que a estabilidade trata do emprego e não de salário, com isso, não se pode transformar o referido período em indenização, salvo ordem judicial.

Importante: “Durante o período em que o contrato de trabalho se encontrar suspenso, o aviso prévio não poderá ser concedido, assim como em caso de férias, estabilidade provisória, licença paternidade, salário maternidade ou em qualquer outra situação de interrupção ou suspensão”.

2.1 - Previsto Em Lei

A legislação trabalhista e previdenciária traz situações onde o empregado tem estabilidade provisória, segue abaixo algumas dessas:

Situações

Legislações

Gestante

Artigo 10, II Alínea “B” Do Ato Das Disposições Transitórias (ADCT) Da CF/88.

Acidente De Trabalho

Lei N° 8.213 De 1991, Artigo 118.

CIPA

Artigo 10, II Alínea “A” Do Ato Das Disposições Transitórias (ADCT) Da CF/88.

Dirigente Sindical

Artigo 8º, VIII Da CF/88 E Artigo 543, § 3º Da CLT.

Dirigente De Cooperativa

Lei N° 5.764 De 1971, Artigo 55.

Empregado Reabilitado

Lei N° 8.213 De 1991, Artigo 93, § 1º.

 

2.1.1 – Gestante

A estabilidade da empregada gestante começa a partir da confirmação da gravidez, conforme determina o artigo 10, II, “b”, do ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, ou seja, ela adquire a estabilidade provisória desde a confirmação da sua gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, e não ao início da licença- maternidade.

“SÚMULA N° 244 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO). GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA N.º 244. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012):

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II. A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

Observação: Vide também os itens “3” e “3.1” desta matéria.

2.1.2 - Acidente Do Trabalho E Doença Laboral

De acordo com o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991, o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantido, pelo prazo de 12 (doze) meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independente de percepção de auxílio-acidente.

“SÚMULA Nº 378 DO TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012:

I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)  

III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91”.

Observações:

Vide também os itens “3” e “3.1” desta matéria.

Matéria sobre acidente de trabalho, Vide Bol. INFORMARE n° 23/2012, sobre Acidente de Trabalho.

Jurisprudência:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. Garantia de emprego de doze meses, conforme art. 118 da Lei nº 8.213/91. A aquisição do direito à garantia de emprego nasce com a alta do benefício previdenciário. O pressuposto, portanto, é o afastamento do obreiro para gozo de benefício junto ao órgão previdenciário e seu retorno ao serviço. O não-implemento deste requisito impede o reconhecimento do direito vindicado e, em conseqüência, o deferimento da indenização de doze meses de salário postulada. Ruptura do vínculo de emprego que não se caracterizou como ilegítima. (TRT 4ª R. RO 00162.341/98-9 - 1ª T. Relª. Juíza Maria Inês Cunha Dornelles - J. 26.10.2000)

2.1.3 - CIPA

Os titulares e suplentes de representação da CIPA têm estabilidade provisória até 1 (um) ano após o término do mandato (Art. 165 da CLT).

“Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)”.

“SÚMULA N° 339 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO). CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005:

I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 - e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)

II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003)”.

Jurisprudência:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. SUPLENTE DA CIPA. O empregado eleito para o cargo de suplente de comissão interna de prevenção de acidentes - CIPA é detentor da garantia de emprego estabelecida na alínea a do inciso II do artigo 10 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal, com direito à indenização do período estabilitário quando decorrido o prazo para sua reintegração .... (Processo: RO 7604020105040202 RS 0000760-40.2010.5.04.0202 - Relator(a): Maria Cristina Schaan Ferreira - Julgamento: 16.05.2012)

2.1.4 - Dirigente Sindical Ou Representante Sindical

Aos empregados eleitos para órgãos de administração das entidades sindicais (sindicatos, federações e correspondentes suplentes, desde o registro da candidatura até um ano após o final do mandato, inclusive os que atuam na atividade rural) é garantida a estabilidade no emprego (CF/1988, art. 8º, VIII; CLT art. 543, § 3º; e a Lei nº 5.889/73, art. 1º, § único - trabalhador rural).

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), artigo 543, § 3º determina que fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.

Salvo se o dirigente sindical cometer falta grave e devidamente apurada nos termos da Legislação, ele poderá ser dispensado por justa causa, conforme artigo 482 da CLT.

“O empregado dirigente sindical não poderá ser impedido de prestar suas funções, nem ser transferido para local ou cargo que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho de suas atribuições sindicais.”

“SÚMULA Nº 369 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012):

I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.

II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.

III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.

IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho”.

2.1.5 - Dirigente De Cooperativa

Os empregados eleitos diretores de cooperativas por eles criadas nas empresas em que trabalham (Lei nº 5.764/1971, artigo 55).

“Art. 55. Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho”.

2.1.6 - Empregado Reabilitado

A Reabilitação Profissional é um serviço assistencial fornecido pela Previdência Social com a finalidade de readaptação de pessoas para reingresso e inclusão no mercado de trabalho.

A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive (Artigo 89 da Lei nº 8.213/1991).

A dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado só pode ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante (Lei nº 8.213/1991, artigo 93, § 1º).

“Artigo 93 - § 1º da Lei nº 8.213/91, § 1º - A dispensa de trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado ao final do contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante”.

“A dispensa de empregado que tenha passado por processo de reabilitação após o afastamento pelo INSS por moléstia profissional ou acidente de trabalho só é válida se comprovada pela empresa à admissão de outro empregado em condições semelhantes (Decisão Do TRT Tribunal Regional Do Trabalho 3ª Região - 17.11.2006)”.

Jurisprudência:

REINTEGRAÇÃO. EMPREGADO REABILITADO. Decisão embargada mediante a qual a Turma, com fundamento na Súmula 333 do TST, não conheceu do Recurso de Revista interposto pela reclamada, consignando que, dos três fundamentos adotados pelo Tribunal Regional para deferir o pedido de reintegração no emprego, apenas um subsistia, a saber: a validade da despedida do empregado reabilitado subordina-se à contratação de substituto em condição semelhante (art. 93, § 1°, da Lei 8.213/91). Em nenhum dos julgados transcritos nas razões recursais dos Embargos se consigna que a não observância dos termos do art. 93, § 1º, da Lei n° 8.213/91 não enseja a reintegração do empregado reabilitado. Recurso de Embargos de que não se conhece. (Processo: E-ED-ED-RR 1870200222002509 1870200-22.2002.5.09.0006 - Relator(a): João Batista Brito Pereira - Julgamento: 16.06.2011)

Observação: Matéria sobre habilitação e reabilitação, vide Bol. INFORMARE n° 49/2012.

3. ESTABILIDADE NO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO OU EXPERIÊNCIA

De acordo com o artigo 443 da CLT, § 1º considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

No término normal de contrato por prazo determinado, inclusive o de experiência, o desligamento será possível no último dia do contrato, sem ônus para a empresa, porque a hipótese não será de dispensa, mas de desligamento decorrente da extinção normal do contrato.

“O contrato determinado ou o contrato de experiência que é uma modalidade do contrato determinado, pela sua própria natureza, não proporciona ao trabalhador um vínculo prolongado, pois ele já determina o final da relação empregatícia”.

O entendimento sobre a estabilidade é para resguardar ou proteger o empregado contra a dispensa sem justa causa, o que na verdade não ocorre nos términos de contrato, já que as próprias partes (empregador e empregado) firmaram sua data final, porém, a jurisprudência na esfera trabalhista atualmente está se dividido, no que se trata sobre estabilidade aos empregados contratados por prazo determinado.

Ressalta-se, que o empregador que rompe o contrato antes do término traduz sua conduta em forma arbitrária e sem justa causa e, consequentemente, em garantia de emprego provisória.

3.1 - Ocorrência No Contrato Determinado Ou Experiência

No contrato de trabalho com prazo determinado, devido a sua própria natureza, o empregado tem um vínculo com o empregador com duração pré-determinada. E o empregador e o empregado possuem conhecimento sobre o início e o término do prazo do contrato de trabalho, entendendo-se, que não tem a proteção laboral ocorrida da estabilidade garantida por lei aos contratos indeterminados.

3.1.1 – Gestante

Vale ressaltar, que qualquer ocorrência que ensejar em estabilidade durante a vigência do Contrato Determinado, não altera a natureza do contrato que é incompatível com as situações que geram estabilidade, tais como auxílio-doença, acidente de trabalho, gestante, dirigente sindical e membro da CIPA, porém, baseados em entendimentos do TST através das Súmulas 244 e 378 e decisões judiciais, mesmo no término do contrato determinado aplica-se a estabilidade. Orienta-se, então, o empregador consultar o seu jurídico sobre o posicionamento a ser tomado.

A respeito da modalidade de contrato trabalho, ou seja, a prazo indeterminado ou a prazo determinado, a Súmula 244 do TST em setembro de 2012, trouxe alteração em seu inciso III com a seguinte redação: “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

“O TST com a alteração da súmula 244 o passou a entender que a empregada gestante tem direito à  estabilidade provisória prevista no art.10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. Desta forma, a empregada admitida por contrato de experiência que venha a ficar grávida terá assegurada a estabilidade provisória até cinco meses após o parto. O contrato de trabalho que seria no máximo de noventa dias sofre alteração e assegura a empregada o vínculo de emprego por mais de um ano”.

Conforme decisões judiciais, no caso da estabilidade da gestante, segue abaixo a Súmula do TST n° 244:

“SÚMULA N° 244 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO). GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA N.º 244. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II. A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

A indenização somente é determinada pela justiça, ou seja, o empregador não poderá fazer a dispensa sem justa causa da empregada gestante, mesmo pagamento o período de estabilidade como indenizações.

Importante: A empresa poderá adotar o procedimento que julgar adequado, porém tendo conhecimento de que o empregado sentindo-se prejudicado poderá ajuizar reclamatória trabalhista, ficando a decisão final a critério da justiça.

Jurisprudência:

“GRÁVIDA ADMITIDA POR PRAZO DETERMINADO FAZ JUS À ESTABILIDADE PROVISÓRIA. A empregada foi contratada pelo prazo de 30 dias, a título de experiência, e, quando da admissão, ela já se encontrava na sétima semana de gestação. Durante o vínculo de emprego, ela precisou se afastar por diversas vezes por causa de complicações na gravidez, razão pela qual teve o contrato suspenso e recebeu benefício previdenciário. Três meses após o início do vínculo, quando completados os 30 dias contratuais, a empresa a dispensou em decorrência da extinção do contrato de experiência.

Inconformada, a empregada ajuizou ação trabalhista e afirmou a nulidade da dispensa, já que possui garantia provisória no emprego em razão do seu estado. Assim, pleiteou sua reintegração ou o pagamento de indenização substitutiva. A empresa se defendeu e afirmou que a despedida foi legal, já que, por se tratar de contrato de experiência, não existe direito à estabilidade provisória da gestante.

A 3ª Vara do Trabalho de Santa Cruz do Sul (RS) considerou correta a dispensa após o decurso do prazo contratual e indeferiu os pedidos da gestante. Para o juízo de primeiro grau, qualquer tipo de estabilidade é incompatível com os contratos por prazo determinado.

A empregada recorreu ao TRT-4, que acolheu o apelo e determinou sua imediata reintegração, com o pagamento de todas as verbas devidas pelo período do afastamento. Considerando o estado gravídico da empregada no momento da admissão, o Regional concluiu que a garantia no emprego não poderia ter sido afastada pelas cláusulas excepcionais do contrato de experiência, pois ela já se encontrava em situação especial a fazer jus à estabilidade provisória da gestante, prevista no artigo 10, II, b, do ADCT.

‘Não obstante se conheça jurisprudência expressiva no sentido de que incompatível o contrato por experiência com a garantia de emprego em face da gravidez, no caso em tela impõem-se considerar o relevante fato de que a empregada já se encontrava grávida por ocasião da admissão. Não se pode dizer que aquela gestação, já iniciada, estivesse ao desabrigo da proteção’, esclareceram os desembargadores.

A Germani interpôs recurso de revista no TST e afirmou ter havido violação à Constituição Federal e à Súmula 244 do TST, pleiteando, assim, a reforma da decisão Regional.

O relator do caso, ministro José Roberto Freire Pimenta, explicou que a nova redação do item III da súmula 244 do TST garante à empregada gestante estabilidade provisória no emprego, mesmo nos contratos por prazo determinado. Como a decisão Regional está em sintonia com referida jurisprudência, o apelo não pode ser admitido, nos termos da súmula 333 do TST, que dispõe que decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do TST não ensejam recurso de revista. A decisão foi unânime. (Letícia Tunholi/MB) Processo: RR – 403-82.2011.5.04.0733”.

 3.1.2 – Acidente De Trabalho

A questão do auxílio-acidente tem causado divergência nos tribunais, onde são resolvidas caso a caso, conforme entendimentos jurisprudenciais.

Se ocorrer o acidente de trabalho durante o prazo do contrato determinado, o auxílio-acidente não suspenderá o prazo previsto do contrato, ou seja, o prazo determinado do seu término, pois o que conduz a relação contratual é o termo certo que ambas as partes previamente definem, por consequência, o acidente de trabalho no curso do contrato determinado não modificará esse término, devido ao fato de não ocorrer dispensa arbitrária ou sem justa causa quando se dá por concluído o contrato no prazo.

No entanto, a respeito da modalidade de contrato trabalho, ou seja, a prazo indeterminado ou a prazo determinado, a Súmula 378 do TST em setembro de 2012, trouxe alteração em seu inciso III com a seguinte redação: “O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no  n° no art. 118 da Lei nº 8.213/91”.

“SÚMULA Nº 378 DO TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012:

I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no  n° no art. 118 da Lei nº 8.213/91”.

“A aquisição do direito à garantia de emprego nasce com a alta do benefício previdenciário. Após a cessação do benefício, é que se inicia a garantia de emprego prevista no artigo 118 da Lei. 8.213/91”.

Importante: A empresa poderá adotar o procedimento que julgar adequado, porém tendo conhecimento de que o empregado sentindo-se prejudicado poderá ajuizar reclamatória trabalhista, ficando a decisão final a critério da justiça.

Extraído da jurisprudência abaixo: “Uma empresa foi condenada a indenizar um empregado submetido a contrato de experiência que sofreu acidente de trabalho e foi dispensado antes do término do vínculo empregatício. A 7ª turma restabeleceu, por unanimidade, sentença sob o entendimento de que o novo inciso III da súmula 378 do TST garante estabilidade provisória de no mínimo 12 meses a trabalhador contratado por tempo determinado, nos termos do artigo 118 da lei n° 8.213/91”.

Jurisprudências:

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA GERA ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO CASO DE ACIDENTE. Uma empresa foi condenada a indenizar um empregado submetido a contrato de experiência que sofreu acidente de trabalho e foi dispensado antes do término do vínculo empregatício. A 7ª turma restabeleceu, por unanimidade, sentença sob o entendimento de que o novo inciso III da súmula 378 do TST garante estabilidade provisória de no mínimo 12 meses a trabalhador contratado por tempo determinado, nos termos do artigo 118 da lei n° 8.213/91. De acordo com o TST, o trabalhador foi admitido por meio de contrato de experiência e dispensado antecipadamente em razão de acidente de trabalho. Diante disso, ingressou em juízo com o objetivo de receber indenização, mas a empresa automotiva alegou que o contrato por tempo determinado seria incompatível com a estabilidade provisória. Decisão de 1º concluiu que o trabalhador fazia jus à manutenção do contrato e condenou a empresa ao pagamento de indenização pelo período de garantia de emprego de 12 meses, contado da data da dispensa. ... Inconformado, o empregado interpôs agravo de instrumento. O relator do recurso, ministro Ives Gandra Martins Filho, deu provimento ao apelo e determinou o processamento da revista, pois concluiu que a decisão do TRT violou o disposto no artigo 118 da lei 8.213/91. Sobre o mérito, o ministro explicou que, com a recente alteração no texto da súmula 378 do TST, com o acréscimo do inciso III, "esta corte firmou entendimento no sentido de que o empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no artigo 118 da Lei 8123/91". (Processo relacionado: RR – 122800-26.2007.5.15.0007 - Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, publicado em 22.02.2013)

CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. ACIDENTE DE TRABALHO. EFEITOS. TRANSMUTAÇÃO DA NATUREZA CONTRATUAL. PROVIMENTO PARCIAL. Esta Corte tem se posicionado, por meio de diversos julgados, sobre a aplicação da estabilidade prevista no art. 118 da Lei n.º 8.213/91, quando o acidente de trabalho ocorre durante o cumprimento do contrato de trabalho por prazo determinado. Dentro de tal contexto, a decisão regional deve ser mantida, pois em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria. Entretanto, não pode subsistir o -decisum- no que diz respeito à conversão do contrato a termo em indeterminado, visto que a prestação de serviço observou o estrito cumprimento do estabelecido contratualmente, tendo o Reclamado efetivado a rescisão nos limites do contrato firmado, não se evidenciando a vontade de elastecer o prazo contratual originariamente fixado. O acidente de trabalho não é fato capaz de justificar a transmutação contratual, assim como o reconhecimento da estabilidade, cuja observância se restringe ao lapso legalmente previsto. Portanto, deve ser afastado da condenação o provimento de natureza declaratória, por meio do qual foi reconhecida a existência de contrato por prazo indeterminado. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido. (Processo: RR – 151400-31.2009.5.04.0771 Data de Julgamento: 07/08/2012, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10.08.2012).

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DE TRABALHO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. INCOMPATIBILIDADE. Nos termos do entendimento desta Corte, é incompatível a garantia de emprego a que alude o art. 118 da Lei nº 8.213/91 com o contrato por prazo determinado. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – 8ª Turma – Rel. Min. Dona Maria da Costa – Processo RR 604100-75.2005.5.09.0008 – DEJT 11.12.2009)

4. ESTABILIDADE E AVISO PRÉVIO

O objetivo do aviso prévio é a procura de um novo emprego, já no caso da estabilidade provisória, propicia ao empregado que possa contar com o emprego atual até o final dessa garantia, sendo, assim, suas finalidades diversas.

“Art. 19, da IN SRT n° 15/2010. É inválida a comunicação do aviso prévio na fluência de garantia de emprego e de férias”.

“SÚMULA Nº 348 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) AVISO PRÉVIO. CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DA GARANTIA DE EMPREGO. INVALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos”.

“Durante o período em que o contrato de trabalho se encontrar suspenso, o aviso prévio não poderá ser concedido, assim como em caso de férias, estabilidade provisória, licença- maternidade ou em qualquer outra situação de interrupção ou suspensão”.

A Súmula 371 do TST (Tribunal Superior do Trabalho) estabelece que no caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.

“SUMULA DO TST Nº 371 - AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 40 e 135 da SBDI-1) - Res. nº 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005: A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. (ex-OJs nºs 40 e 135 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 28.11.1995 e 27.11.1998)”.

No caso do acidente de trabalho, durante o período do afastamento ocorre a interrupção do contrato de trabalho, sendo assim, desta forma, considera-se todo o período de serviço efetivo, pois o contrato de trabalho não sofre solução de continuidade, ele continua em pleno vigor em relação ao tempo de serviço, ou seja, decorre normal a contagem do aviso prévio, com isso não há suspensão da respectiva contagem.

De acordo com a Lei N° 12.812, de 16 de maio de 2013 - DOU 17.05.2013 acrescenta o artigo 391-A a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, para dispor sobre a estabilidade provisória da gestante, prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

"Art. 391-A - A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias."

Importante: Ressalta-se, que durante a estabilidade do empregado o aviso prévio não é permitido, ou mesmo indenizado.

Jurisprudências:

RITO SUMARÍSSIMO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. O entendimento desta c. Corte é no sentido de que não há como se afastar a estabilidade provisória da gestante, no caso da concepção ter ocorrido no curso do aviso prévio indenizado, pois o contrato de trabalho ainda se encontra vigente. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR-AIRR 4921620115090653 492-16.2011.5.09.0653 - Relator(a): Aloysio Corrêa da Veiga - Julgamento: 06.03.2013)

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PROVIMENTO. Há que ser processado o recurso de revista quando demonstrada a violação do artigo 10, II, b do ADCT/88. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. 1. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PROVIMENTO. É pacífico o entendimento, no âmbito deste Tribunal Superior, no sentido de que, mesmo quando a confirmação da gravidez ocorre no período do aviso prévio indenizado, tem a reclamante direito a estabilidade provisória. Incidência da Súmula 244, I. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR 17784220105020432 1778-42.2010.5.02.0432 - Relator(a): Guilherme Augusto Caputo Bastos - Julgamento: 06.02.2013)

EMPREGADO - ACIDENTE DO TRABALHO OU DOENÇA EQUIPARADA - PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO - DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA PREVISTA NO ART. 118 DA LEI 8.213/91 - PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO - SÚMULA 371 DO TST. De acordo com o entendimento esposado na súmula 371 do TST, que tem redação baseada no art. 487 da CLT, a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. Nada obstante, prevê a mesma súmula que no caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. (Processo: RO 6972220105070011 CE 0000697-2220105070011 - Relator(a): Maria José Girão - Julgamento: 26.01.2012)

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DOENÇA PROFISSIONAL RECONHECIDA NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período do aviso-prévio já que ainda vigorava o contrato de trabalho. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 135 da SBDI-1. Reconhecida a doença ocupacional no curso da relação de emprego, tem direito a reclamante à estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei n° 8.213/91. Particularidade em que a estabilidade provisória deve ser convertida no pagamento de indenização, nos termos da Súmula 496 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR 163006720025010049 16300-67.2002.5.01.0049 - Relator(a): Horácio Raymundo de Senna Pires - Julgamento: 22.06.2011)

5. ESTABILIDADES PROVISÓRIAS PREVISTAS EM ACORDOS OU CONVENÇÃO COLETIVA

O empregador deverá verificar junto ao sindicato da categoria profissional a que pertencem os seus empregados as garantias asseguradas.

Os sindicatos, com a intenção de assegurar aos empregados garantia de emprego e salário, determinam em Acordos e Convenções algumas estabilidades, tais como:

a) garantia ao empregado em vias de se aposentar;

b) aviso prévio;

c) retorno das férias;

d) auxílio-doença;

e) estabilidade da gestante;

f) entre outros.

Jurisprudências:

DOENÇA - REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO - EXISTÊNCIA DO DIREITO APENAS SE HOUVER PREVISÃO EM NORMA INTERNA DO EMPREGADOR OU EM NORMA COLETIVA. Não há amparo legal ao pedido de reintegração ao emprego em face de doença profissional, porquanto o artigo 118 da Lei nº 8.213/91 garante apenas estabilidade provisória, cuja reintegração ao emprego pode ser deferida se e quando possível, convertendo-se em indenização quando assim não ocorrer. Existência do direito apenas se houver previsão em norma interna do empregador ou em norma coletiva. (TRT/SP - 01389200405502000 - RO - Ac. 3ªT 20090401527 - Rel. Silvia Regina Pondé Galvão Devonald - DOE 02.06.2009)

APOSENTADORIA. ESTABILIDADE. NO PERÍODO QUE ANTECEDE A APOSENTADORIA - GARANTIA PREVISTA EM NORMA COLETIVA. Término de vigência anterior à aquisição do direito. O direito pretendido, com previsão em cláusula normativa, deve estar em plena vigência à época da alegada dispensa obstativa, o que não se verifica na presente situação, pois esta norma vigorou até 2000 e a resilição ocorreu em maio de 2004. Referidas cláusulas não aderem de forma definitiva aos contratos, razão pela qual deve ser adotada aqui a mesma orientação daquela contida na Súmula 277, do C. TST, que versa sobre as sentenças normativas. Dispensa obstativa não configurada. (TRT/SP - 02705200507402000 - RO - Ac. 11ªT 20090241015 - Rel. Maria Aparecida Duenhas - DOE 14.04.2009)

6. RESCISÃO POR JUSTA CAUSA NA ESTABILIDADE PROVISÓRIA

O contrato de trabalho traz em suas cláusulas os direitos e obrigações entre empregado e empregador, ou seja, de forma recíproca, que regulamenta a conduta das duas partes envolvidas que, sendo descumpridas, ocasiona a rescisão por justa causa.

“A Justa causa é todo ato faltoso cometido pelo empregado ou pelo empregador, onde pode desaparecer a confiança e a boa-fé existentes entre as partes, e com isso tornando indesejável a continuidade da relação empregatícia, conforme dispõe os artigos 482 e 483 da CLT”.

“CLT, Art. 490 - O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida”.

“Art. 491 - O empregado que, durante o prazo de aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo”.

A justa causa por parte do empregador é quando o empregado infringiu as obrigações legais ou contratuais de forma explícita ou implícita, conforme dispõe o artigo 482 da CLT.

No caso do empregado que goze de estabilidade, somente poderá ser aplicada a rescisão por justa causa, e para poder justificar tal aplicação é necessário que o empregador tenha plena e absoluta prova do fato que gerou este tipo de dispensa, ou seja, deverá ser grave, atual e a punição ser imediata e ter provas das causas que gerou a justa causa, principalmente no caso de existir uma reclamatória trabalhista.

Ressalta-se, que as faltas graves deverão ser devidamente comprovadas de preferência com documentação, para que não levante dúvidas quanto à veracidade da falta.

Conforme o artigo 494 da CLT, o empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se verifique a procedência da acusação.

“Art. 493 - Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado”.

Observação: Matéria sobre rescisão por justa causa, vide Bol. INFORMARE n° 14/2013.

6.1 - Provas Do Empregador Para Caracterizar A Justa Causa

A despedida motivada pela justa causa representa uma desonra e uma mancha na vida profissional do empregado, por isso deve ser plenamente comprovada, não deixando qualquer indicação de dúvidas, ou seja, para que o ato faltoso atinja a mais elevada das punições, para a rescisão por justa causa é necessário que o ato esteja completamente envolvido de características próprias à concretização da justa causa.

A aplicação da justa causa é fato extintivo do direito do empregado e o ônus da prova cabe ao empregador, exigindo-se, assim, prova muito eficaz para referida aplicação.

O artigo 818 da CLT trata sobre a prova das alegações que incumbe à parte que as fizer.

O artigo 333 do CPC (Código de Processo Civil), aplicável ao processo trabalhista, dispõe que:

“O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

“SÚMULA Nº 212 DE 2003 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.

“Ressalta-se inclusive, que a necessidade da apuração dos fatos se faz imprescindível para que o empregado não seja punido injustamente e, posteriormente, venha a ajuizar ação de indenização por dano moral contra seu empregador”.

Sem provas seguras e concretas, o empregador não deve aplicar ao empregado a justa causa.

Importante também ressaltar, que se o empregador não conseguir fazer uma prova convincente, a demissão pode ser revertida em favor do empregado, pois o rigor excessivo por meios vexatórios, colocando o empregado em constrangimento diante de seus colegas ou clientes implica falta grave pelo empregador, sendo ocasião apropriada do empregado solicitar rescisão indireta e por justa causa contra o empregador.

6.2 – Indenização

Somente a Justiça do Trabalho poderá aplicar a decisão da conversão do período de estabilidade provisória em indenização, conforme trata o artigo 496 da CLT.

“Art. 496 - Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalhador poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte”.

7. INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE

O artigo 853 da CLT estabelece que para instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado.

Conforme o artigo 855 da CLT se tiver havido prévio reconhecimento da estabilidade do empregado, o julgamento do inquérito pela Junta ou Juízo não prejudicará a execução para pagamento dos salários devidos ao empregado, até a data de instauração do mesmo inquérito.

Segue abaixo, artigos da CLT relacionados com o item acima:

“Art. 494 - O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito em que se verifique a procedência da acusação.

Parágrafo único - A suspensão, no caso deste artigo, perdurará até a decisão final do processo.

Art. 495 - Reconhecida inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no serviço a pagar-lhe os salários a que teria direito no período de suspensão.

Art. 496 - Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalhador poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte”.

8. REINTEGRAÇÃO

A Legislação estabeleceu que as empresas podem somente demitir os empregados que estão em estabilidade no emprego no caso de falta grave cometida por eles, conforme as situações previstas no art. 482 da CLT.

Não havendo justo motivo, a empresa não poderá demitir o empregado, sob pena de reintegrá-lo por força de determinação judicial, após constatar que o empregador excedeu seu poder diretivo, demitindo injustificadamente o empregado que gozava de estabilidade no emprego.

Caso o empregador não justifique o motivo da justa causa ou se a penalidade aplicada for desproporcional ao ato faltoso cometido pelo empregado, o empregador estará sujeito a reintegrar o empregado demitido ao seu quadro de pessoal, restabelecendo todas as garantias contratuais existentes antes da demissão.

A reintegração do empregado poderá ocorrer por determinação judicial, quando for comprovado que o empregador abusou do seu poder diretivo, demitindo injustificadamente o empregado.

 

8.1 - Garantia Com A Reintegração

Com a reintegração devem ser restabelecidas todas as garantias adquiridas antes do desligamento, anulando-se a rescisão de contrato. Com isso, o empregado volta a exercer suas atividades normalmente como se a rescisão não tivesse acontecido.

“SÚMULA N° 244 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO). GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA N.º 244. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)

...

II. A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

8.2 - Pagamentos Dos Direitos Trabalhistas

Havendo um tempo entre a rescisão de contrato e a reintegração do empregado, referente a este período será contado como tempo de serviço para todos os efeitos legais (trabalhistas e previdenciários).

“Art. 495 da CLT - Reconhecida inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no serviço a pagar-lhe os salários a que teria direito no período de suspensão”.

A empresa fica obrigada:

a) a pagar a remuneração (salário, vantagens, prêmios, médias de adicionais, etc.) de todo o tempo que o empregado ficou afastado, corrigidos monetariamente;

b) a fazer o recolhimento (por competência) de todos os tributos decorrentes destes pagamentos, como INSS, Imposto de Renda e FGTS;

c) a conceder eventual reajuste salarial que tenha ocorrido neste período; e

d) a contar como tempo de trabalho para efeito de férias e 13º salário.

8.3 – Procedimentos

Segue abaixo procedimentos a serem adotados pelo empregado, quando ocorrer à reintegração do empregado:

a) CTPS:

Dada a baixa na CTPS do empregado com a data da demissão e como não há previsão legal a respeito do assunto, orienta-se o empregador a fazer a anotação referente à data do desligamento em anotações gerais, informando a baixa como anulada devido à reintegração e fazer a ressalva da continuidade do contrato de trabalho, com indicação da página onde consta a data da demissão indevidamente.
 
Ressaltando-se, que de acordo com o artigo 29, § 4° é vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social.

b) Inclusão do empregado na folha de pagamento, onde deverão ser pagos os salários correspondentes ao período entre a rescisão e a reintegração do mesmo.

c) Retificações das SEFIP/GFIP.

d) Retificação do CAGED.

e) Valores pagos na rescisão:

Não tem legislação a respeito da devolução das verbas pagas referente à rescisão, mas tem entendimentos que poderão ser compensados a cada mês no salário do empregado ou mesmo ser compensados nos salários dos períodos em que o empregado ficou afastado. E deverá ser por escrito e acordados entre as partes, de preferência com a homologação do sindicato da categoria.

f) Entre outros, se fizer necessários.

8.4 – FGTS

Não existe legislação que trata sobre o procedimento, referente ao FGTS sobre as verbas rescisórias.

Tem entendimentos que os valores de FGTS devem retornar à conta vinculada do trabalhador, para isso, o empregador deverá procurar a CEF para orientações dos procedimentos a serem tomados. E sobre a contribuição social referente a 10% (dez por cento) também verificar junto a CEF a forma da devolução.

De acordo com a Circular CEF n° 548, de 20.04.2011, item 20.14, havendo reintegração de trabalhador, por decisão judicial, cuja rescisão ensejou o saque do FGTS, fica o trabalhador desobrigado de promover a reposição do valor sacado, devendo, a empresa, em caso de nova demissão sem justa causa, informar a Caixa a fim de que seja recalculado o valor base para cálculo do recolhimento rescisório.

8.5 – INSS

Ressalta-se, que conforme determina a legislação, as contribuições previdenciárias deverão ser feitas, pois, com a inclusão do empregado na folha de pagamento os salários correspondentes ao período entre a rescisão e a reintegração são pagos aos mesmos.

Observações:

Se houver necessidade de retificação, conforme o caso, vide Bol. INFORMARE n° 06/2013 - RETIFICAÇÃO DE GPS, em assuntos previdenciários.

A respeito de Contribuições Previdenciárias sobre a folha de pagamento, vide Bol. INFORMARE N° 13/2013, em assuntos previdenciários.

9. PENALIDADES AO EMPREGADOR

O empregador que dispensa o empregado que tem a garantia de estabilidade no emprego sofre algumas penalidades, conforme itens anteriores citados nesta matéria, pois a lei estabelece situações onde eles estão protegidos contra a demissão sem justa causa.

Fundamentos Legais: Os citados no texto.