ACÚMULO E DESVIO DE FUNÇÕES
Considerações

Sumário

1. Introdução
2. Contrato De Trabalho
3. Alteração Do Contrato De Trabalho
4. Acúmulo De Função
4.1 - Diferença Entre Acúmulo De Funções E De Tarefas
4.2 - Convenção Coletiva - Adicional Pelo Acúmulo De Funções
5. Desvio De Função
6. Primazia Da Realidade - Acúmulo Ou Desvio De Funções
7. Semelhança Entre As Funções
8. Considerações A Serem Observadas Pelo Empregador
8.1 - Jornada De Trabalho
8.1.1 – Vedado
8.2 – Salário
9. Obrigações E Procedimentos Do Empregador
9.1 - Anotação Em CTPS, Ficha Ou Livro De Registro
9.2 - Informações No Contrato De Trabalho
9.2.1 - Pagamento Proporcional A Cada Uma Das Funções
10. Consequências Legais Ao Empregador
10.1 - Fiscalização
10.2 - Reclamatória Trabalhista
10.3 - Rescisão Indireta
11. Disposições Finais Ou Conclusão

1. INTRODUÇÃO

Na contratação de um empregado deverá ser efetivado o contrato individual do trabalho, em que é aplicada a ação jurídica entre empregador e empregado, o qual regula as relações fundamentais de direito e deveres entre as partes.

No contrato de trabalho o empregado sempre é pessoa física, o serviço prestado não é eventual, o empregado é subordinado ao empregador. E o empregador pode ser pessoa física ou jurídica.

O artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, estabelece que o contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, que correspondente à relação de emprego, em que o empregador e empregado estabelecerão critérios, no padrão da Legislação Trabalhista vigente, como a função, a duração da jornada de trabalho, os dias da semana em que o emprego prestará serviços, o valor da remuneração, bem como sua forma de pagamento.

Nesta matéria será tratada sobre o acúmulo e desvio de função, com alguns procedimentos e considerações, porém, não possui regulamentação expressa na Legislação.

2. CONTRATO DE TRABALHO

De acordo com o artigo 443 da CLT, o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado, porém, orienta-se, que o contrato seja escrito, para evitar dúvidas futuras a respeito do que foi combinado entre as partes.

O artigo 444 da CLT determina que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

No contrato de trabalho, o empregador deverá fazer constar, cláusula que prevê o desempenho das funções, especificando as condições e a jornada de trabalho a ser cumprida em cada uma delas.

No Contrato individual do trabalho aplica-se o ato jurídico entre as partes, empregador e empregado, o qual irá adequar às relações principais ou básicas de direitos e deveres.

3. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Conforme o artigo 468 da CLT, determina que nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízo ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

E o parágrafo único do mesmo artigo citado acima, determina que não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

A alteração de contrato de trabalho deve ser feita por escrito, onde há autorização expressa do empregado, referente à modificação de seu contrato, de modo que possa acumular funções, conforme determina o artigo 468 da CLT.

4. ACÚMULO DE FUNÇÃO

Acúmulo de função é a contratação de um empregado para realizar 2 (duas) ou mais funções em seu contrato de trabalho, para o mesmo empregador e na mesma empresa.

Não existe legislação que trata sobre acúmulo de função, porém, esse método tem aceitação por parte da fiscalização e pela justiça do trabalho, desde que alguns requisitos essenciais sejam cumpridos, os quais verão no decorrer desta matéria.

“O acúmulo de funções é caracterizado quando um trabalhador tem de executar tarefas que não se relacionam com o cargo para o qual foi contratado, além das tarefas rotineiras de sua profissão. Nestes casos, o trabalhador tem direito a receber uma remuneração adicional denominada plus salarial”.

O contrato de trabalho deverá trazer expressamente o exercício de 2 (duas) ou mais funções, entendendo-se que caberá à empresa fixar a remuneração do empregado observando a proporcionalidade, ou seja, determinar o salário de cada atividade proporcionalmente à carga horária respectiva.

Ressalta-se, que não existe impedimento na Legislação que proíba o empregado de exercer mais de uma função no mesmo estabelecimento do empregador (salvo disposição expressa na convenção coletiva da categoria), podendo um trabalhador ser contratado para exercer 2 (duas) ou mais atividades e estando submetido a um só contrato de trabalho.

Extraído das jurisprudências abaixo: “O acúmulo de funções ocorre quando há um desequilíbrio entre as funções inicialmente combinadas entre empregado e empregador e aquelas exigidas do trabalhador no curso do contrato”. “O acúmulo de funções se configura quando o empregado, contratado para exercer uma função específica, passa a desempenhar atividades afetas a cargos totalmente distintos”. “Faz jus o empregado a um plus salarial pelo exercício de função de maior responsabilidade e complexidade do que aquela para o qual foi contratado, ainda que desempenhada desde o início do pacto laboral, porquanto demonstrado que havia incompatibilidade entre a função contratada e aquela acumulada”.

Jurisprudências:

ACÚMULO DE FUNÇÕES. O TRT, com base na prova dos autos, manteve a sentença a qual deferiu o percentual de 10% sobre o salário base da reclamante, sob o fundamento de que está comprovado que, a partir de setembro de 2007, passou a exercer, de forma cumulativa, funções além das contratadas, com maiores encargos e responsabilidade. Incidência da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista de que não se conhece.  (Processo: RR 14056220105040203 1405-62.2010.5.04.0203 – Relator(a): Kátia Magalhães Arruda – Julgamento: 07.08.2013)

ACÚMULO DE FUNÇÕES. EXISTÊNCIA. O acúmulo de funções se configura quando o empregado, contratado para exercer uma função específica, passa a desempenhar atividades afetas a cargos totalmente distintos. No caso em exame, uma vez que, no contexto de sua função de motorista, foi exigido do Reclamante um efetivo desdobramento em outras atividades completamente distintas e incompatíveis entre si, inerentes ao cargo de despachante de mercadorias, não merece reforma a r. sentença a quo que deferiu o pleito em questão. (Processo Nº RO-1578/2011-004-03-00.3 - 3ª Reg. - 8ª Turma - Relator Des. Marcio Ribeiro do Valle  - DJ/MG 02.08.2012, pag. 94)

DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DE FUNÇÕES. Faz jus o empregado a um plus salarial pelo exercício de função de maior responsabilidade e complexidade do que aquela para o qual foi contratado, ainda que desempenhada desde o início do pacto laboral, porquanto demonstrado que havia incompatibilidade entre a função contratada e aquela acumulada. (...) Processo: RO 8736720105040404 RS 0000873-67.2010.5.04.0404 - Relator(a): Fernando Luiz De Moura Cassal - Julgamento: 13.12.2011

ACÚMULO DE FUNÇÕES. O acúmulo de funções ocorre quando há um desequilíbrio entre as funções inicialmente combinadas entre empregado e empregador e aquelas exigidas do trabalhador no curso do contrato. E foi exatamente o que aconteceu no caso analisado pela Turma Recursal de Juiz de Fora. Isso porque a empresa reclamada passou a atribuir ao empregado, um vigilante de carro forte, as funções de contagem e reposição de dinheiro em caixas eletrônicos, ficando claro o acúmulo de funções. “Restou incontroverso que durante o exercício do cargo de Vigilante de Carro Forte, o demandante passou a realizar o abastecimento de caixas eletrônicos e contagem de numerários desde 2003, o que antes era feito pelo Banco do Brasil, sendo certo que tais funções não se inserem na atividade típica de Vigilante de Carro Forte” - frisou. Com esses fundamentos, o juiz convocado deu provimento ao recurso do trabalhador e condenou a empresa reclamada ao pagamento de diferenças salariais, desde o ano de 2003, em razão do acúmulo de funções, no valor de 10% sobre a remuneração mensal do reclamante, por aplicação analógica do artigo 8° da Lei 3.207/57, no que foi acompanhado pela Turma julgadora. (RO nº 00422-2009-037-03-00-1)

ACÚMULO DE FUNÇÕES. O ordenamento Jurídico pátrio não adota o salário por serviço específico. O parágrafo único artigo 456 da Consolidação das Leis do Trabalho determina que, inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entende-se que o empregado se obrigou a qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Assim, não se mostra razoável admitir o acúmulo de funções quando dos fatos narrados na inicial verifica-se que o autor trabalhava em outra atividade apenas em alguns períodos do dia em substituição ao empregado exercente da referida função, haja vista tratar-se de mero desvio de função, mas não cumulação. Recurso ao qual se nega provimento. (TRT23. RO - 00738.2007.003.23.00-5. Publicado em: 17/04/08. 2ª Turma. Relator: Desembargadora Maria Berenice)

DIFERENÇAS SALARIAIS - ACÚMULO DE FUNÇÃO - Incide a regra prescrita no art. 468 da CLT na hipótese de o empregado, contratado para o exercício de determinada função, passar a acumular outra, sem a compatível modificação de salário. (TRT 12ª R. - RO-V. 8594/2001 - (01885) - Florianópolis - 3ª T. - Relª Juíza Maria de Lourdes Leiria - J. 08.02.2002)

4.1 - Diferença Entre Acúmulo De Funções E De Tarefas

O acúmulo de funções se caracteriza quando as tarefas são desenvolvidas e relacionam-se às funções diferentes, ou seja, cada tarefa desempenhada é claramente distinta e não tem relações entre si, pois têm conteúdos ocupacionais diferentes.

O acúmulo de função não possui regulamentação expressa na Legislação. Dessa forma, para evitar transtornos futuros, a empresa deverá certificar no sindicato da categoria se existe adicional no salário do empregado em virtude desse acúmulo.

No caso do acúmulo de tarefas não determina o direito ao acréscimo salarial, pois o empregado é contratado para desenvolver certa função, então ele está obrigado a exercer todas as tarefas relacionadas àquela função que consta no contrato de trabalho.

4.2 - Convenção Coletiva - Adicional Pelo Acúmulo De Funções

Não existe legislação que trata sobre adicional pelo acúmulo de funções, porém, de acordo com o entendimento da 2° Turma do TRT, sob Processo RO/01267-2007-015-08-00-4 somente é devido ao trabalhador o adicional pelo acúmulo de funções, quando é comprovado que realmente houve tal situação.

Existem entendimentos de alguns doutrinadores em que é legal e possível a fixação de salários que remunerem o exercício de 2 (duas) ou mais funções. E que alguns sindicatos, por intermédio da convenção coletiva de trabalho, estabelecem uma porcentagem a ser acrescida à remuneração do empregado quando ele acumula funções.

“O acréscimo ou aumento de salário por acúmulo de funções, dentro da mesma jornada, só é possível se houver previsão em lei ou em norma coletiva. Impossível ao Judiciário fixar ou arbitrar, através de percentual, novo salário para quem já tem um salário definido no contrato (art. 456, parágrafo único, da CLT). (TRT 2ª Região, 6ª Turma, Processo nº 01681-2007-048-02-00-7, ano 2008, RO, data de julgamento 8/9/2009, Desembargador Relator: Luiz Edgar Ferraz de Oliveira)”.

Jurisprudências:

ACÚMULO DE FUNÇÕES. CABIMENTO DE FIXAÇÃO DE ADICIONAL. O contrato de trabalho é sinalagmático, caracterizando-se pela reciprocidade entre as obrigações contratuais. Deve haver um equilíbrio entre as prestações, sob pena de se causar o enriquecimento ilícito do empregador. Outrossim, devem ser observados os princípios da boa-fé contratual e da equivalência das prestações. O exercício de tarefas alheias àquelas inerentes à função do empregado deve ser remunerado, consoante disposto nos artigos 884 e 422 do Código Civil. Hipótese em que, nos termos do art. 8o. da CLT, é aplicável, por analogia, o art. 13 da Lei 6615/78, que prevê o direito ao recebimento de adicional de acúmulo de funções de 10%, 20% ou 40%, para o radialista, conforme os critérios definidos em lei. Cabe ao magistrado, com base no princípio da razoabilidade, e considerando os elementos probatórios de cada caso concreto, fixar o adicional. (TRT/SP - 02319200631102000 - RO - Ac. 4aT 20090313709 - Rel. Ivani Contini Bramante - DOE 08/05/2009)

ACÚMULO DE FUNÇÃO. PREVISÃO NORMATIVA. O Tribunal Regional indeferiu o pedido de acúmulo de função, ao fundamento de que, na esteira da convenção coletiva pactuada, são devidas as verbas decorrentes do acúmulo de função, desde que seja exercida cumulativamente e com habitualidade outra função, além de outra já exercida. Todavia, o aresto tido por divergente mostra-se inespecífico, na medida em que traz à tona hipótese diversa da discutida nos autos, isto é, acúmulo da função de locutor e operador de áudio, na conformidade da legislação pertinente. Tal inespecificidade decorre, inclusive, do fato de, no caso dos autos, o acúmulo de funções encontrar previsão em norma coletiva. Portanto, o processamento do recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 296, I, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR 2236404220015020031 223640-42.2001.5.02.0031)

ADICIONAL POR ACÚMULO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. O ordenamento legal trabalhista não contempla adicional por acúmulo de função, inexistindo direito a acréscimo salarial em virtude do desempenho concomitante, numa mesma jornada de trabalho, de tarefas que se compatibilizam com as capacidades físicas e técnicas do empregado, a ele atribuídas por força do poder diretivo franqueado ao empregador pelo art. 2º da CLT. O acúmulo de função não se confunde com o desvio de função, quando o empregado é levado a exercer trabalho que é melhor remunerado em virtude de plano de cargos e salários ou de instrumento coletivo, sem perceber a remuneração correspondente. (Processo Nº RO-1007-39.2010.5.03.0108 - Processo Nº RO-1007/2010-108-03-00.1 - 3ª Reg. – 2ª Turma - Relator Juiza Convocada Maria Cristina D. Caixeta)

ADICIONAL PELO ACÚMULO DE FUNÇÕES É DEVIDO DESDE DE QUE COMPROVE A SITUAÇÃO. É devido ao trabalhador uma percepção de um adicional pelo acúmulo de funções, desde que este comprove tal situação. Um trabalhador afirmou que desempenhava duas funções dentro da mesma empresa sem ter recebido pelo acúmulo de funções. Fato este que o motivou a pleitear uma indenização na JT8. Entretanto, para o juiz da 7ª VT de Belém, o reclamante não comprovou o exercício de funções distintas na empresa para quem laborava. Por tal motivo, julgou improcedente o pedido do radialista. Insatisfeito com essa decisão, o radialista protocolou um recurso ao Tribunal do Trabalho da 8ª Região. O voto do referido apelo foi relatado pela desembargadora do trabalho, ELIZABETH NEWMAN, que se pronunciou no sentido de confirmar a decisão recorrida por concordar com o juízo monocrático, pois, para a desembargadora o radialista não comprovou o acúmulo de funções pretendido, por entender que o juízo de primeiro grau firmou o melhor convencimento sobre a questão. E afirmou, nos termos do voto proferido por ela, que não se pode inferir que o reclamante acumulava funções, ainda que no contrato de trabalho em empresa de radiodifusão, porque, no exercício de cargo de supervisor técnico de transmissão AM e FM, como profissional altamente habilitado, em se tratando de um problema mais complexo, vez ou outra executava pessoalmente o conserto dos equipamentos, como mencionaram as testemunhas, o que se admite inerente à sua função e, não demanda o reconhecimento do exercício de funções diferentes dentro de um mesmo setor. (TRT/PA - 14.06.2009 - Processo RO/01267-2007-015-08-00-4)

ADICIONAL POR ACÚMULO DE FUNÇÕES – Não existe amparo legal ou convencional para pagamento de acréscimo de 30% pelo fato de a reclamante exercer a função da faxineira e copeira. O artigo 468 da CLT não trata de acúmulo de função, nem de pagamento de salário acrescido pelo desempenho de duas funções. Adicional indevido. (TRT 2ª R. – RO 02970295770 – (20000056396) – 3ª T. – Rel. Juiz Sérgio ***** Martins – DOESP 29.02.2000 in CD Juris Síntese Millenium, Ed. Síntese, nº 36/2002)

5. DESVIO DE FUNÇÃO

Temos também o desvio de função, que é quando o empregado se vê obrigado a executar atividades que não estão em acordo com sua contratação e sim com a de outro cargo, ou seja, diferente do cargo para o qual ele foi contratado, isto caracterizando desvio de função.

“O desvio de função ocorre quando o trabalhador exercer atividades que correspondem a um
outro cargo, ou seja, diferente ao que foi pactuado, no contrato de trabalho, e de forma habitual. No caso em que a remuneração da atividade exercida for maior do que a da que ele foi contratado, ele pode reclamar por uma equiparação salarial. Neste caso não houve acúmulo de função, e sim o descumprimento do contrato, pois o trabalhador foi contratado para uma determinada função e está desempenhando outra diferente”.

“Art. 460 da CLT - Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante”.

Em se tratando do desvio de função, se a remuneração da atividade exercida for maior do que a da atividade para a qual o empregado foi contratado, ele pode reclamar por uma equiparação salarial, conforme o artigo 461 da CLT.

“Artigo 461 da CLT - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”.

Segue abaixo, algumas decisões judiciais a respeito do desvio de função, com procedimentos determinados pelos juízes para cada situação exposta na reclamação trabalhista, ou seja, dependendo das provas e das ocorrências.

“Ocorrendo desvio ou acúmulo de função do trabalhador contratado, deve-se aplicar o princípio do Direito que veda o enriquecimento sem causa. Empregador não pode contratar funcionário para determinado cargo e obrigar que exerça outra função cujo salário é maior. Por unanimidade, assim decidiu a 5ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região - Campinas/SP”.

Extraído da jurisprudência abaixo: “Comprovado o exercício de funções pertinentes a cargo melhor remunerado e diverso daquele no qual formalmente enquadrado, faz jus o trabalhador às diferenças salariais por desvio de função, com fundamento no princípio isonômico...”.

Jurisprudências:

DESVIO DE FUNÇÃO. PROVA. Alegando a reclamante que exercia funções atinentes a outro cargo para o qual não foi contratada, e demonstrando os elementos de convicção existentes nos autos que apesar de a obreira exercer algumas funções díspares ao seu cargo, estas não se inserem no leque daquelas previstas para o cargo apontado, não há como se dar provimento ao recurso da reclamante. (Processo Nº RO-162-44.2011.5.03.0149 - Processo Nº RO-162/2011-149-03-00.7 - 3ª Reg. – 2ª Turma - Relator Juiza Convocada Maria Cristina D.Caixeta – DJ/MG 30.08.2011, pág. 107

DESVIO DE FUNÇÃO – ART. 460 DA CLT – DESPROVIMENTO. Restando comprovado na espécie que o Reclamante exercia funções de responsabilidades superiores às do cargo para o qual foi contratado - a caracterizar o desvio funcional -, é acertado o acórdão regional que condena o empregador ao pagamento de diferenças salariais, nos exatos termos do artigo 460 da CLT. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Processo: AIRR 2020402220045020463 202040-22.2004.5.02.0463 – Relator(a): Maria Cristina Irigoven Peduzzi – Julgamento: 31.10.2007)

DIFERENÇAS SALARIAIS DESVIO DE FUNÇÃO Comprovado o exercício de funções pertinentes a cargo melhor remunerado e diverso daquele no qual formalmente enquadrado, faz jus o trabalhador às diferenças salariais por desvio de função, com fundamento no princípio isonômico, segundo o qual devem ser contraprestadas de forma igualitária os empregados que desempenham funções idênticas, nos termos do art. 460 da CLT. Apelo provido. (TRT 4ª R. RO 00325-2002-561-04-00-1 6ª T. Rel.ª Juíza Beatriz Zoratto Sanvicente J. 05.11.2003)

6. PRIMAZIA DA REALIDADE - ACÚMULO OU DESVIO DE FUNÇÕES

O empregador deverá ficar vigilante para as alterações que decorrem da sua vontade durante o contrato de trabalho, como o que foi acordado no contrato, e também o que de fato acontece, já que o princípio da “Primazia da Realidade” (um dos princípios do Direito do Trabalho) dispõe que havendo divergência entre a realidade verídica e a realidade de documentos e acordos, prevalece a realidade dos fatos.

“O princípio da primazia da realidade é o que realmente acontece e não o que está escrito, ou seja, a verdade dos fatos predomina sobre qualquer contrato formal. Caso exista algum conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, irá sobressair o que acontece de fato”.

“O significado que atribuímos a este princípio é o da primazia dos fatos sobre as formas, as formalidades ou as aparências. Isto significa que em matéria de trabalho importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulários e instrumentos de controle”.

Este princípio é um grande instrumento na busca da verdade real. Segundo Alice Monteiro de Barros (2006, p. 173), despreza-se a ficção jurídica, “sendo, portanto, os fatos mais importantes que os documentos, evitando-se assim, possíveis fraudes realizadas pelo empregador”.

O empregado admitido para o exercício de uma só função, que recebe o salário designado a esta atividade, porém, de acordo com o princípio da primazia da realidade está de fato exercendo cumulativamente outra função (mesmo que somente por uma vez na semana ou no mês), o empregado deverá obrigatoriamente receber o salário na proporcionalidade em que exerce a segunda função.

Deverá distinguir a remuneração em cada função, para evitar o dano ao empregado sem o recebimento justo pelo acúmulo de função e caso isso não ocorra, o empregador estará sujeito a autuação administrativa, por parte do Ministério do Trabalho e Emprego, ou até mesmo sujeito a uma futura ação trabalhista, caso o empregado venha se sentir lesado.

Extraído da jurisprudência abaixo: “Apesar de existir previsão no contrato de trabalho de inserção do vínculo na exceção de ausência de controle de jornada, prevista no artigo 62, I, da CLT se restar demonstrado nos autos que a empregadora fiscalizava o horário de trabalho do empregado, impõe-se, à luz do princípio da primazia da realidade, a declaração de nulidade da referida previsão, nos termos do artigo 9º da CLT...”.

“Art. 9º da CLT - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Jurisprudências:

CONTRATO DE EMPREGO X TRABALHO AUTÔNOMO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. No campo do direito do trabalho, a definição da natureza jurídica do vínculo submetido a julgamento não se pode desconectar daquilo que acontece no plano fático, independentemente, até mesmo, do que possa ter sido previamente ajustado pelas partes contratantes. Desse modo, é de se reconhecer a existência de típico contrato de trabalho, quando evidenciada, de forma cabal, a ocorrência dos requisitos previstos no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.. Recurso patronal improvido, no particular. (Processo: RO 42800572008506 PE 0042800-57.2008.5.06.0006 – Relator(a): Valdir José Silva de Carvalho – Publicação: 17.09.2010)

CONTRATO DE TRABALHO. PREVISÃO DE INSERÇÃO DO VÍNCULO NA EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 62, I, DA CLT. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. Apesar de existir previsão no contrato de trabalho de inserção do vínculo na exceção de ausência de controle de jornada, prevista no artigo 62, I, da CLT, se restar demonstrado nos autos que a empregadora fiscalizava o horário de trabalho do empregado, impõe-se, à luz do princípio da primazia da realidade, a declaração de nulidade da referida previsão, nos termos do artigo 9º da CLT, e o deferimento das horas extras laboradas. (Processo: 1701200901318000 GO 01701-2009-013-18-00-0 – Relator(a): Platon Teixiera de Azevedo Filho)

7. SEMELHANÇA ENTRE AS FUNÇÕES

Deve-se observar certa integração entre funções executadas pelo mesmo empregado, para o mesmo empregador, pois o exercício de atribuições a semelhantes ou correlatas funções não caracteriza acúmulo de função, conforme entendimento da jurisprudência, e com isso o trabalhador não terá direito a diferença salarial.

Extraído da jurisprudência abaixo: “O exercício de atribuições correlatas às funções normais do trabalhador inibe o pagamento da verba”.

Jurisprudências:

EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES CORRELATAS, DENTRO DA MESMA JORNADA. INEXISTÊNCIA DA FIGURA JURÍDICA DO ACÚMULO DE FUNÇÕES. INDEVIDO É O PLUS SALARIAL POSTULADO. O exercício pelo empregado de duas ou mais atribuições correlatas dentro da mesma jornada, não dá ensejo ao reconhecimento judicial do acúmulo de funções (parágrafo único do art. 456 da CLT) e, por consequência, não gera direito ao trabalhador a plus salarial. (Protocolo: RO 1169200907123005 MT 01169.2009.071.23.00-5 – Relator(a): Desembargador Edson Bueno – Julgamento: 26.06.2012)

ACÚMULO DE FUNÇÕES. Recurso do reclamante em que ele pleiteia o pagamento por acúmulo de funções. O exercício de atribuições correlatas às funções normais do trabalhador inibe o pagamento da verba. Recurso improvido. (Processo: RO 280002620095040012 RS 0028000-26.2009.5.04.0012 – Relator(a): Ricardo Carvalho Fraga – Julgamento: 07.04.2010

DIREITO DO TRABALHO. ACÚMULO DE FUNÇÃO. ATRIBUIÇÕES CORRELATAS. DIFERENÇA SALARIAL. INCABIMENTO. Inexistindo previsão legal ou contratual acerca de plus salarial e evidenciado que a execução de mais de uma tarefa laboral, embora não pactuada, expressamente, mas correlata ao cargo para o qual foi o autor contratado, se desenvolveu dentro da mesma jornada de trabalho e de acordo com as condições pessoais do trabalhador, afasta-se a possibilidade de pagamento de diferença salarial em face de acúmulo de função (Parágrafo único do art. 456 da CLT). (Processo: RO 84000272008506 PE 0084000-27.2008.5.06.0141 – Relator(a): Valéria Gondim Sampaio – Relator(a): Valéria Gondim Sampaio – Publicação: 28.03.2009)

8. CONSIDERAÇÕES A SEREM OBSERVADAS PELO EMPREGADOR

8.1 - Jornada De Trabalho

Jornada de trabalho é o tempo em que o empregado esteja à disposição de seu empregador aguardando ou executando ordens. E no caso do acúmulo de função, ela terá as mesmas características do contrato de trabalho, pois se trata de um mesmo contrato e se faz necessário que as funções executadas pelo empregado tenham compatibilidade de horários para a sua consecução:

a) o respeito ao trabalho máximo de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais (Artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988);

b) o pagamento de horas extras no máximo de 2 (duas), com adicional mínimo de 50% (cinquenta por cento) (Artigo 59, § 1º, da CLT);

c) o repouso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferencialmente aos domingos (Artigo 7º, inciso XV, da C.F./1988);

d) o intervalo de tempo de 11(onze) horas consecutivas entre um dia e outro de trabalho (Artigo 66 da CLT).

Importante: Ressaltamos ainda a necessidade de se observar o tempo necessário para deslocamento do empregado de um local ao outro, se o trabalho for executado em empresas com endereços diferentes.

8.1.1 – Vedado

É inconstitucional exigir o trabalho de 8 (oito) horas em uma função e mais 8 (oito) horas para outra função, pois desta forma haverá excesso de trabalho.

8.2 – Salário

Caso o contrato contemple expressamente o exercício de 2 (duas) ou mais funções, entende-se que caberá à empresa fixar a sua remuneração observando a proporcionalidade, isto é, estipular o salário de cada atividade proporcionalmente à carga horária respectiva.

Observação: Verificar também o subitem “4.2” desta matéria - Convenção Coletiva - Adicional Pelo Acúmulo De Funções.

Jurisprudências:

SALÁRIO – DIFERENÇAS – ACÚMULO DE FUNÇÕES O acúmulo de função tem sua caracterização delineada quando o empregado é contratado para executar determinados tipos de atividades e, na rotina contratual, além de executá-las, é constrangido a cumprir outras que não guardem compatibilidade com as pactuadas ou que exijam melhor qualificação. Isso porque o empregador não pode exigir mais daquilo que firmou com seu empregado, mantendo o mesmo salário ajustado, sob pena de instaurar desequilíbrio no sinalagma do contrato. Contratado o empregado para atuar como porteiro e não demonstrando que as atividades exercidas seriam incompatíveis com as obrigações contratadas, sucumbe a pretensão de diferenças salariais, por aplicação do parágrafo único, do artigo 456, da CLT.  (Processo Nº RO-1119-84.2011.5.03.0136 - Processo Nº RO-1119/2011-136-03-00.2 - 3ª Reg. - 3ª Turma - Relator Des. Emilia Facchini)

DIFERENÇAS SALARIAIS - DESVIO DE FUNÇÃO - CABIMENTO - Constatado o desvio de função, assiste ao trabalhador direito às diferenças salariais e seus reflexos, ainda que o empregador tenha Plano de Cargos e Salário. (TRT 15ª R. - RO 13998/2000 - Rel. Juiz Luiz Antônio Lazarim - DOESP 04.03.2002)

DESVIO OU ACÚMULO DE FUNÇÃO. Ocorrendo desvio ou acúmulo de função do trabalhador contratado, deve-se aplicar o princípio do Direito que veda o enriquecimento sem causa. Empregador não pode contratar funcionário para determinado cargo e obrigar que exerça outra função cujo salário é maior. Por unanimidade, assim decidiu a 5ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região - Campinas/SP... “É incontroverso que o trabalhador desempenhou outras tarefas em relação àquelas relacionadas ao seu cargo, o que se deu durante a jornada de trabalho”, esclareceu Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani, relator do recurso. O magistrado indaga se é justo e correto exigir que o empregado execute serviços além daqueles para os quais foi contratado. “Pela sua inferioridade econômica o empregado não tem como recusar. Nessa condição, o empregador acaba enriquecendo-se injustificadamente, o que ofende os fins visados pelo direito”, entende Giordani... Para concluir, o magistrado deferiu o pedido de diferenças salariais por entender que quem foi contratado como escriturário mas que também exerce as funções de operador de computador não pode receber somente o salário contratual. Diante disso, foi estipulo aumento de 1/3 no salário do trabalhador. (Processo 02027-2003-042-15-00-8 RO)

9. OBRIGAÇÕES E PROCEDIMENTOS DO EMPREGADOR

Para que o empregador possa proceder corretamente a respeito do acúmulo de função do empregado contratado ou que venha a ser contratado, deverá seguir alguns procedimentos que veremos a seguir, pois, caso tenha uma reclamação trabalhista a respeito do assunto, cabe ao empregador comprovar que tal reivindicação não é procedente.

9.1 - Anotação Em CTPS, Ficha Ou Livro De Registro

O acúmulo de funções deve ser anotado na CTPS do empregado em “Anotações Gerais”, discriminando as funções acumuladas, o tempo de trabalho de cada uma delas, ou seja, a jornada de trabalho e o salário referente a cada função, pois será pago proporcionalmente.

Também deverão ser anotadas as informações na ficha ou livro de registro do empregado, na parte de “observações”, conforme determinação da Portaria MTE nº 04, de 28 de março de 2007.

9.2 - Informações No Contrato De Trabalho

Se o empregado já está contratado pela empresa, deve ser feito um acréscimo ou alteração no contrato de trabalho, com as informações do acúmulo de funções e com seus direitos respectivos (artigo 468 da CLT).

9.2.1 - Pagamento Proporcional A Cada Uma Das Funções

Devido ao acúmulo de funções, o empregado tem o direito de receber o salário proporcional a cada uma das funções desempenhadas, ou mesmo receber o adicional referente ao acúmulo de função, conforme trata os subitens “4.2” e “8.2” (salário) desta matéria.

10. CONSEQUÊNCIAS LEGAIS AO EMPREGADOR

10.1 - Fiscalização

No caso de denúncia por motivo de acúmulo de funções e sem as devidas previsões que constam na Legislação, a empresa poderá ser fiscalizada e multada, por várias infrações, conforme dispõe a Legislação Trabalhista através da Portaria MTB nº 290, de 11 de abril de 1997.

A fiscalização do trabalho verifica o cumprimento, por parte das empresas, da legislação de proteção ao trabalhador, com o objetivo de combater a informalidade no mercado de trabalho e garantir a observância da legislação trabalhista (site do Ministério do Trabalho e Emprego).

10.2 - Reclamatória Trabalhista

Reclamatória Trabalhista é a ação judicial que visa a resgatar direitos decorrentes de contrato de trabalho, expressa ou tacitamente celebrado entre 2 (duas) ou mais partes, e se inicia com a formalização do processo na Justiça do Trabalho, movido pelo trabalhador contra a empresa ou equiparado a empresa ou empregador doméstico a quem haja prestado serviços.

“Art. 8º da CLT - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”.

10.3 - Rescisão Indireta

Considera-se despedida indireta a falta grave praticada pelo empregador em relação ao empregado que lhe preste serviço, e é caracterizada pelo não cumprimento da Legislação ou das condições contratuais acordadas entre as partes.

O empregado que se sentir explorado ou mesmo humilhado pelas exigências de serviços superiores as suas forças ou mesmo em desacordo com o que determina em seu contrato de trabalho, poderá, através da reclamação trabalhista, pleitear indenização por danos morais conforme o que dita a Súmula nº 392 do TST (Tribunal Superior do Trabalho) e também o que dispõe o artigo 483 da CLT.

“SÚMULA Nº 392 DO TST - DANO MORAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO (CONVERSÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 327 DA SBDI-1) - Res. nº 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005: Nos termos do art. 114 da CF/1988, a Justiça do Trabalho é competente para dirimir controvérsias referentes à indenização por dano moral, quando decorrente da relação de trabalho. (ex-OJ nº 327 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003)”.

“Art. 483 da CLT - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato”.

Extraído da jurisprudência abaixo: “... o empregado poderá considerar rescindido o seu contrato de trabalho e pleitear a respectiva indenização quando o empregador incorrer em uma das faltas nele elencadas...”.

Jurisprudência:

RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. DESVIO DE FUNÇÃO. REVERSÃO DO PEDIDO DE DEMISSÃO. Nos termos do art. 483 da CLT, o empregado poderá considerar rescindido o seu contrato de trabalho e pleitear a respectiva indenização quando o empregador incorrer em uma das faltas nele elencadas. O mesmo rigor que se exige na análise da falta cometida pelo trabalhador para caracterização da justa causa, diante do princípio da continuidade da relação de emprego que vigora no Direito do Trabalho, também deve ser adotado para a configuração da rescisão indireta. Isso implica dizer que o descumprimento das obrigações contratuais por parte do empregador, apto a ensejar a resolução unilateral do pacto, há que se revestir de gravidade suficiente a ponto de traduzir efetivo obstáculo ao prosseguimento da relação empregatícia . Assim, considerando o quadro delineado no acórdão regional e, ainda, o princípio da primazia da realidade, onde prepondera a efetiva situação fática sobre a forma, não há como se considerar grave, a ponto de tornar insustentável o prosseguimento do liame, o desempenho de atividades, que, embora não expressamente relacionadas no contrato de trabalho, foram desenvolvidas pelo autor e demais empregados desde o início da relação de emprego. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR 26670820105120047 2667-08.2010.5.12.0047 – Relator(a): Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira – Julgamento: 07.08.2013)

11. DISPOSIÇÕES FINAIS OU CONCLUSÃO

O tema é polêmico, porém comprovado o acúmulo de função, a justiça trabalhista determina o pagamento do adicional pelo acúmulo de função ou a diferença de salário relativa à outra função também desempenhada pelo empregado.

Ressalta-se, que a empresa deverá ter cuidado na contratação de empregados com mais de uma função. E recomenda-se, que consulte previamente a respectiva entidade sindical da categoria profissional, para certificar dos procedimentos corretos a serem adotados para esta situação.

“O acúmulo de funções não se confunde com o desvio de função, quando o empregado é levado a exercer trabalho que é melhor remunerado em razão de plano de cargos e salários ou de instrumento coletivo, sem perceber a remuneração correspondente (Processo Nº RO-167700-03.2009.5.03.0058 - Processo Nº RO-1677/2009-058-03-00.2 - 3ª Reg. - 2ª Turma – Relator Juiza Convocada Maria Cristina D.Caixeta - DJ/MG 17.08.2011, pág. 62)”.

Importante: Devem-se observar os artigo 8°, 9°, 444 e 468 da CLT:

“Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.

“Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

“Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”.

“Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízo ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança”.

Fundamentos Legais: Os citados no texto.