AMAMENTAÇÃO DO FILHO
Descanso Obrigatório

Sumário

1. INTRODUÇÃO

De acordo com o artigo 396 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, a mulher tem o direito de amamentar o próprio filho até que este complete 6 (seis) meses de idade e, com isso, o empregador tem a obrigatoriedade de conceder-lhe 2 (dois) descansos especiais, sendo cada um de 1/2 (meia) hora.

Conforme o mesmo artigo citado acima, quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente, ou seja, dependendo das condições da saúde da criança, o médico poderá estender esse período.

2. DESCANSO ESPECIAL - OBRIGATORIEDADE

Os 2 (dois) períodos de que trata o artigo 396 da CLT, referente à amamentação, são considerados como descanso especial e deverão ser concedidos à empregada, além dos intervalos normais para repouso e alimentação, sem prejuízo desses intervalos, ou seja, dentro da jornada de trabalho, sendo, portanto, computados para todos os efeitos legais, como tempo de serviço.

“De acordo com a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho confirmou a condenação imposta ao Banco Bandeirantes S/A, de pagar hora extra a uma bancária por não lhe conceder intervalo para amamentação do filho. O banco também será multado pela conduta. Por analogia, o TST aplicou ao caso a mesma sanção imposta ao empregador em caso de não concessão integral do intervalo para repouso e alimentação, ou seja, o pagamento do período de tempo não concedido como hora extra... Segundo o ministro relator, se a condenação é imposta quando o intervalo para repouso e alimentação não é concedido ou é concedido parcialmente, com muito maior razão justifica-se também em casos de não concessão do intervalo para aleitamento materno. Se a ausência de fruição dos intervalos destinados a repouso e alimentação gera, após a edição da Lei nº 8.923, de 1994, o direito ao percebimento de horas extras, por certo que uma interpretação mais razoável do artigo 396 não se pode direcionar apenas para a aplicação da penalidade prevista no artigo 401 da CLT, julgou... A aludida norma consiste em permitir à criança um desenvolvimento saudável, considerando que a amamentação constitui meio inigualável não só de fornecimento de alimentação ideal ao crescimento sadio dos lactentes, mas, principalmente, de garantia do alicerce biológico e emocional entre mãe e filho”, ressaltou Dalazen em seu voto. Com a decisão da SDI-1, foi mantida a condenação que vem sendo imposta ao banco desde a segunda instância em favor da bancária, residente em Taguatinga (DF). O entendimento do TRT da 10ª Região (com jurisdição no Distrito Federal e Tocantins) - confirmado no TST, inicialmente pela Quarta Turma e agora pela SDI-1 - é o de que a ausência de intervalo para amamentação implica em excesso de jornada... Se houve trabalho quando a empregada deveria estar dedicando-se ao aleitamento, ela deve ser remunerada por isso, como se estivesse cumprindo hora extra”.

Importante:

O intervalo de 1 (uma) hora seria considerado como extensão de um dos descansos, por liberalidade da empresa, continuando, assim, a obrigatoriedade da concessão do outro descanso para amamentação.

“Os intervalos para amamentação, previstos na legislação, como também aqueles aumentados pelo médico devem ser remunerados normalmente, ou seja, se a mulher ganha por produção ou comissão, paga-se pela média. E também é obrigatório que os intervalos sejam registrados no controle de ponto”.

2.1 - Descumprimento do Intervalo Gera Hora Extra

Não havendo o cumprido dos 2 (dois) intervalos de 30 (trinta) minutos para amamentação, conforme o artigo 396 da CLT, a empregada recebe este tempo como horas extras.

Segundo as Jurisprudências abaixo, a não concessão dos 2 (dois) intervalos para amamentação implica o seu pagamento como hora extra:

Jurisprudências:

“Se não foi respeitado esse período, tendo a empregada trabalhado quando deveria amamentar seu filho, o trabalho nesse período deve ser pago como extra. ...Para a adoção desse posicionamento, o relator fez uma comparação com a não-concessão do intervalo para refeição, que também é remunerado com acréscimo de 50% (RR-92766/2003-900-04-00.5).”

INTERVALO PARA AMAMENTAÇÃO. SUPRESSÃO. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. Por analogia, aplica-se à sonegação do intervalo para amamentação previsto pelo artigo 396 da Consolidação das Leis do Trabalho, o quanto preceitua o artigo 71, parágrafo 4º da mesma lei. Analogia, em casos de sonegação de intervalo, já foi sufragada pela OJ 355 da SBDI-1 do TST. (TRT/SP - 00845000520075020444 (00845200744402006) - RO - Ac. 14ªT 20110162360 - Rel. MARCOS NEVES FAVA - DOE 25.02.2011)

INTERVALO PARA AMAMENTAÇÃO. O artigo 396 da CLT estabelece que, durante a jornada de trabalho, a empregada mãe tem direito a dois descansos especiais, de meia hora cada um, para amamentar o próprio filho, até que ele complete seis meses de idade. ... O intervalo para amamentação deve ser anotado no cartão de ponto da empregada que está amamentando. Na interpretação de muitos magistrados, a legislação abrange também a amamentação através de mamadeira. Assim, a mãe trabalhadora que não possui leite próprio e amamenta seu filho por meio de mamadeira também teria direito ao intervalo, já que o sentido da palavra “amamentar”, contida na norma, seria o de “alimentar”. ... A empregada reivindicou a condenação da Casa Bahia Comercial Ltda. ao pagamento de uma hora extra diária pelo descumprimento da obrigação patronal de conceder a ela o intervalo para amamentação. ... O julgador reiterou que é dever do empregador conceder à empregada mãe o intervalo para a amamentação de seu filho. “Se não o fez, deve remunerar como extra o correspondente período”, completou. Com essas considerações, o juiz sentenciante condenou a empresa a pagar à trabalhadora uma hora extra diária, correspondente aos intervalos destinados à amamentação, nos termos do artigo 396 da CLT, desde o seu retorno ao trabalho após o término da licença-maternidade até a data em que seu filho completou seis meses de idade, acrescida do adicional convencional de 100%, com reflexo nas férias, FGTS com 40%, aviso prévio, repouso semanal remunerado e 13º salário. (Processo: 0148500-28.2009.5.03.0052 ED)

INTERVALO PARA AMAMENTAÇAO - O direito à amamentação decorre de norma legal de ordem pública - art. 396 da CLT. Sua infração não pode ser considerada de natureza meramente administrativa, haja vista que viola os direitos irrenunciáveis da empregada e do nascituro. O descumprimento pelo empregador desse intervalo importa no pagamento como hora extra. TRT-2 - Recurso Ordinário: Record 2980504534 SP 02980504534

INTERAVALO PARA AMAMENTAÇÃO. ...A empresa alegou que o intervalo para amamentação não poderia ser pago como hora extra e apresentou decisão nesse sentido do TRT da 2ª Região (SP), que adota entendimento de que o empregador, ao não conceder intervalo, incide apenas em infração sujeita a multa administrativa. Este posicionamento, por ser contrário ao do TRT/RS, mostra uma divergência de julgados, o que acarretou o conhecimento do recurso. No entanto, ao julgar o mérito, a Segunda Turma adotou a jurisprudência do TST, que tem determinado o pagamento de hora extraordinária. Ao relatar o recurso, o ministro Vantuil Abdala juntou precedentes nesse sentido dos ministros João Oreste Dalazen, Brito Pereira e Aloysio Corrêa da Veiga. Em sua fundamentação, o ministro Vantuil explica que a lei, ao conceder o intervalo para amamentação, possibilita redução de jornada em uma hora, considerando-se os dois períodos de trinta minutos. “Se não foi respeitado esse período, tendo a empregada trabalhado quando deveria amamentar seu filho, o trabalho nesse período deve ser pago como extra”. Para a adoção desse posicionamento, o relator fez uma comparação com a não-concessão do intervalo para refeição, que também é remunerado com acréscimo de 50%. (RR 92766/2003-900-04-00.5)

3. LOCAL APROPRIADO

Toda empresa em seus estabelecimentos que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres, com mais de 16 (dezesseis) anos de idade, deverá manter a disposição das suas empregadas um local apropriado onde seja permitida a assistência de seus filhos durante o período de amamentação (§§ 1° e 2°, artigo 389 da CLT).

Conforme o artigo 400 da CLT, os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.

A instalação não é obrigatória. O empregador para cumprir a determinação legal pode optar por outra alternativa, como o berçário, local para guardar os filhos das empregadas no período de amamentação (6 (seis) meses após o parto).

3.1 - Outros Locais (Externos)

De acordo com o § 2º, artigo 389 da CLT permite o suprimento da instalação de berçários por meio de creches distritais, mantidas diretamente pelas empresas em regime comunitário, ou em convênio com entidades públicas ou privadas ou mantidas pelo SESI, SESC, LBA ou sindicatos.

4. ATESTADO DE AMAMENTAÇÃO - NÃO HÁ PREVISÃO LEGAL

O “atestado para amamentação” de 2 (duas) semanas seguidas ao término da licença-maternidade não encontra guarida na esfera trabalhista ou previdenciária, ou seja, não tem validade conforme a Legislação. Devido a isso, as empresas não estão obrigadas a aceitar o referido atestado.

“O atestado de 15 (quinze) dias fornecido por médicos, sob a denominação de “atestado para amamentação”, não possui nenhum respaldo na legislação trabalhista ou previdenciária”.

Importante: A prorrogação dos períodos de repouso anteriores e posteriores ao parto consistem em excepcionalidade, compreendendo as situações em que exista algum risco para a vida do feto ou criança ou da mãe, devendo o atestado médico ser apreciado pela Perícia Médica do INSS, exceto nos casos de segurada empregada, que é pago diretamente pela empresa (IN INSS/PRES n° 45/2010, em substituição ao artigo 239, parágrafo único da IN INSS/PRESS n° 20/2007).

“O atestado médico original de que trata o § 3º do art. 93 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, deve ser específico para o fim de prorrogação dos períodos de repouso anteriores ou posteriores ao parto”, conforme abaixo:

“Art. 93, § 3º  Em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas, mediante atestado médico específico”.

Ressaltando, ainda, que o artigo 473 da CLT prevê os motivos em que o empregado pode faltar ao trabalho sem sofrer descontos em seus salários e não há nenhuma previsão para o “atestado de amamentação”.

5. AMAMENTAÇÃO ATRAVÉS DE MAMADEIRA

“Amamentar significa alimentar, nutrir. Diante disso, a mãe que não possuir leite próprio, e estiver amamentando o próprio filho através de mamadeira, terá direito ao intervalo determinado pela Legislação.”

Conforme decisão judicial, mesmo a mãe não amamentando o seu filho, conforme prevê o artigo 396 da CLT, ela não perde o direito aos intervalos previstos.

Jurisprudência:

DESCABIMENTO. AMAMENTAÇÃO. INTERVALOS. O fato de a reclamante não amamentar seu filho não afasta o direito aos intervalos previstos no art. 396 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. TST - Agravo de Instrumento em Recurso de Revista: AIRR 90718 90718/2003-900-04-00.2.

6. MÃE ADOTIVA

Aplica-se também o direito ao período de amamentação no caso de mãe adotiva tendo a criança até 6 (seis) meses de idade ou mediante atestado médico específico dilatando o prazo em decorrência de necessidade da criança.

A expressão “para amamentar o próprio filho”, prevista no artigo 396 da CLT, cabe à empregada que realizou a adoção legal, uma vez que os filhos havidos por adoção terão os mesmos direitos e “qualificações”, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, pois a adoção atribui a condição de “filho” ao adotado, conforme prevê o Código Civil em seus artigos 1.596 e 1.626 e o ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.068/1990) em seus artigos 20 e 41.

Para tanto, a adotante qualifica-se como “mãe” e o adotado como próprio “filho”.

Lei nº 8.068/1990 - ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente:

“...Art. 20 - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Art. 41 - A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.”

Lei nº 10.406/2002 - Código Civil:

“...Art. 1.596 - Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Fundamentos Legais: Os citados no texto e o Bols. INFORMARE n° 19/2010 e nº 52/2008 (Assuntos Trabalhistas).