INDENIZAÇÃO ADICIONAL QUE ANTECEDE A DA DATA-BASE
Artigo 9º da Lei nº 7.238/1984

Sumário

1. INTRODUÇÃO

A Lei nº 6.708/1979 e a Lei nº 7.238/1984, ambas no artigo 9º, determinam uma indenização adicional, equivalente a um salário mensal, no caso de dispensa sem justa causa.

“Art. 9º - O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.”

2. OBJETIVO

Conforme a Legislação, a indenização adicional foi instituída visando proteger o empregado economicamente quando dispensado sem justa causa, às vésperas do mês de negociação da sua categoria.

Para aplicação da indenização adicional, deve-se levar em conta a data da correção salarial de cada sindicato da categoria e devendo o aviso prévio trabalhado ou indenizado ser considerado como tempo de serviço.

3. DEMISSÃO QUE ANTECEDE A DATA-BASE (TRINTÍDIO)

O empregado dispensado sem justa causa nos 30 (trinta) dias que antecedem a data-base terá direito a receber a indenização adicional, conforme dispõe a Lei nº 7.238/1984, em seu artigo 9º.

Ressaltamos que indenização adicional será paga somente se a rescisão contratual ocorrer nos 30 (trinta) dias que antecedem a data-base da categoria, compreendido o aviso prévio indenizado.

Observação: Não há impedimento para que a demissão sem justa causa seja efetuada pelo empregador no mês que antecede a data-base, apenas há um custo considerável que ele deverá observar e efetuar essa indenização ao empregado demitido.

Súmula do TST nº 314:

Nº 314 INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO (mantida) - Res. nº 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984.

Súmula do TST nº 182:

Nº 182 AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI Nº 6.708, DE 30.10.1979 (mantida) - Res. nº 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.

3.1 - Quem Tem Direito

Conforme a Legislação tem direito à indenização aquele empregado que for dispensado sem justa causa pelo empregador e desde que ocorra dentro do prazo de 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.

Seguem abaixo as situações em que o empregado fará jus a essa indenização:

a) o empregado demitido no período anterior aos 30 (trinta) dias à data-base, com aviso prévio indenizado, deverá ser paga a indenização adicional, devida à projeção do aviso prévio indenizado finalizar no mês anterior à data-base, conforme previsto no Enunciado nº 182 do TST;

b) a rescisão do empregado ocorra no próprio mês anterior à data-base (aviso prévio trabalhado);

c) a indenização também é devida em casos de falência da empresa, despedida indireta, quebra de contrato e extinção da empresa sem força maior;

d) contrato por prazo determinado e de experiência (rescisão antes do término do contrato), pois quando ocorre quebra de contrato é caracterizada uma rescisão “sem justa causa”;

Observação: Há Convenções Coletivas que podem trazer previsão mais benéfica ao empregado, como por exemplo em que a indenização adicional é devida a todos os empregados para qualquer tipo de dispensa, ou seja, independente se for rescisão sem justa causa.

Jurisprudências:

DISPENSA NO TRINTÍDIO QUE ANTECEDE A DATA-BASE DA CATEGORIA. DIREITO À INDENIZAÇAO ADICIONAL. A prática empresarial de romper o contrato de trabalho sem justa causa, no trintídio que antecede a data-base da categoria, gera para o empregado o direito à indenização adicional. TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO: RO 1566200803802006 SP 01566-2008-038-02-00-6

INDENIZAÇAO ADICIONAL. DEVIDO. O pagamento da indenização adicional prevista na Lei nº 7.238/84, equivalente a um salário mensal é devido quando a dispensa imotivada se efetivar no trintídio que antecede a data base da categoria profissional, ainda que as verbas rescisórias sejam quitadas com base no salário já corrigido. Inteligência da Lei nº 7.238/84 e das Súmulas 306 e 314 do C. TST. Recurso Ordinário da reclamante a que se dá provimento. TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO: RECORD 1024200844402008 SP 01024-2008-444-02-00-8

3.2 - Quem Não Tem Direito

Aos empregados dispensados não será devida a indenização, referente ao artigo 9º da Lei nº 7.238/1984, conforme abaixo:

a) despedida por justa causa;

b) pedido de demissão;

c) contrato por prazo determinado, inclusive o de experiência (rescisão no término do contrato);

d) despedida por culpa recíproca;

e) extinção da empresa por força maior;

f) rescisão sem justa causa posterior ao trintídio.

Jurisprudências:

INDENIZAÇÃO ADICIONAL. ENUNCIADOS 182 E 314/TST. Havendo a rescisão contratual ocorrido posteriormente à data-base da categoria, considerando a projeção do aviso prévio, a indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708/79 e 7.238/84 é indevida, nos termos dos Enunciados 182 e 314/TST. (TST Ac. SBDI1, E-RR 385.743/1997-6, DJU de 26.10.01, pág. 565).

INDENIZAÇÃO ADICIONAL DA LEI Nº 7.238/84. IMPROCEDÊNCIA. Não procede inconformismo relativo ao pagamento de indenização adicional prevista no art. 9º, da Lei nº 7.238/84, tendo em conta que o fim do vínculo empregatício, considerando a projeção ao aviso prévio, verificou-se depois da data-base da categoria. (TRT 10ª Região; RO: 0324/98; Rel. Juiz Pedro dos Santos Álvares Navarro).”

4. VALOR DA INDENIZAÇÃO

A indenização adicional será equivalente a 1 (um) salário mensal do empregado, sendo compreendido a remuneração, ou seja, integra os complementos adicionais ao salário do empregado, tais como:

a) adicionais legais ou convencionais;

b) prêmio;

c) gratificações;

d) adicional de insalubridade e periculosidade;

e) adicional noturno;

f) hora-extra;

g) médias de horas-extras e comissões, etc.

Observação: Exceto o décimo terceiro salário.

“Súmula do TST nº 242 - Indenização Adicional. Valor (mantida) - Res. nº 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9º da Lei nº 7.238, de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina.”

Jurisprudências:

“INDENIZAÇÃO ADICIONAL. LEIS NºS 6.708/79 E 7.238/84. BASE DE CÁLCULO. Inobstante as Leis nºs 6.708/79 e 7.238/84 se referirem a salário mensal, a indenização adicional, prevista em tais diplomas legais, deve ser calculada levando-se em conta a remuneração do empregado. Esse o entendimento consubstanciado no En. 242, do TST. (TRT 19ª R; Proc. 1998042492-69; Rel. Juiz João Batista da Silva; Julg. 01.02.2001).”

“INDENIZAÇÃO ADICIONAL - COMISSIONISTA PURO. A Convenção Coletiva também lhe traz benefícios, inclusive ao estabelecer reajuste da remuneração mínima assegurada aos empregados pagos exclusivamente à base de comissões. O diploma normativo deve ser considerado como um todo e a dispensa em data que lhe obste a aplicação deve sofrer a consequência jurídica prevista em lei - art. 9º da Lei nº 7.238/84. (TRT 2ªR - 7ªT; AC 0453205/2004; Juíza Relatora Catia Lungov).”

“INDENIZAÇÃO ADICIONAL - LEI Nº 7.238/84 - COMISSIONISTA PURO - APLICAÇÃO. Não vinga o argumento de que a regra da Lei nº 7.238/84, que instituiu a indenização adicional, não se aplica aos comissionistas puros. Ela se aplica aos assalariados, independente da forma de remuneração. O objetivo da norma concentra, além da importante questão do reajuste, também a proteção da categoria contra despedida arbitrária às vésperas da negociação coletiva e a garantia de que suas conquistas não serão subtraídas dos trabalhadores pela dispensa imotivada. (TRT 3ª R - 8ª T; RO 10204/2002; Juiz Relator Paulo Maurício Ribeiro Pires)”.

5. REAJUSTE SALARIAL E INDENIZAÇÃO

A empresa que efetuar o pagamento da indenização, quando, na verdade, deveria ter pago o aumento salarial refletido nas verbas rescisórias, ainda que tenha sido por erro, o fato é que não poderá, posteriormente, compensar um pagamento com outro, prevalecendo o direito do trabalhador em receber o reajuste salarial.

Súmula do TST nº 314:

Nº 314 INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984.

Jurisprudências:

O Juiz a quo julgou improcedente a reclamação interposta por Renata Duarte Maia contra a Estok Comércio e Representações Ltda. Razão assiste à reclamante. Pela análise dos autos se verifica, à fl. 27, que a autora foi despedida em 03.12.2008 e a data-base de sua categoria em 01 de janeiro (fl. 33), tendo, portanto, seu desligamento da postulada ocorrido no trintídio que antecede a data-base para o reajuste salarial, pelo que a postulante faz jus à multa prevista no art. 9° da Lei nº 7.238/84, independentemente de ter tido o aviso prévio indenizado, cujo prazo de trinta dias integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais.Assim vem decidindo diversos Regionais, senão vejamos:”Indenização adicional - Correção salarial coletiva surgida no período do aviso prévio indenizado - Cumulatividade - Ainda que o empregador tenha aplicado índice de correção salarial coletiva surgida no período do aviso prévio indenizado para efeitos de cálculo das verbas rescisórias, é devida a indenização adicional. Por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe provimento para o fim de condenar a reclamada no pagamento da multa prevista no art. 9º da Lei nº 7.238/84 e dos honorários advocatícios. (Julgamento: 25/01/2010 - TRT-7: 5440020090060700 CE 54400/2009-006-07-00)

INDENIZAÇÃO ADICIONAL. Embora a reclamada tenha efetuado o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido, a reclamante tem direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984, em razão de ter sido despedida no trintídio que antecedeu a data-base da categoria. (TRT 2ªR - 8ªT; AC 0026563/2005; Juíza Relatora Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva, Juiz Revisor Antonio José Teixeira de Carvalho).”

6. AVISO PRÉVIO

De acordo com o artigo 487 da CLT, § 1º, o aviso prévio trabalhado ou indenizado integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais e a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, ou seja, a projeção. Com isso, o aviso prévio será considerado para a contagem do período para a indenização do artigo 9º.

O artigo 487 da CLT dispõe também que a parte que sem justo motivo desejar rescindir o contrato de trabalho, deverá avisar a outra, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias. Este é o legalmente chamado aviso prévio.

“Art. 487 da CLT, § 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo de aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

O aviso prévio, mesmo quando indenizado, integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos, projetando mais 1/12 para fins de férias e décimo terceiro salário.”

Observações:

Com a projeção do aviso prévio, se a rescisão se efetivou no próprio mês da data-base, a indenização não será devida, porém deve ser feita uma rescisão complementar, calculada com base no salário já reajustado.

Para evitar o pagamento da indenização adicional aos empregados demitidos, os empregadores devem evitar demissões que recaiam no período que antecede 30 (trinta) dias a data da correção salarial e considerando também a contagem da projeção do aviso prévio indenizado de 30 (trinta) dias.

Ressalta-se que não cabe a indenização nos casos de aviso que se inicia nos 30 (trinta) dias antes da correção salarial e terminando após esta, porém é devido na correção referente ao aviso-prévio.

6.1 - Aviso Prévio Indenizado

No caso de aviso prévio indenizado, será considerada a data em que terminaria o aviso, caso houvesse trabalhado.

Mesmo que o aviso prévio seja indenizado, o período a ele correspondente será projetado para todo efeito legal, inclusive para o pagamento da indenização adicional.

“Súmula do TST nº 182 - Res. nº 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - Indenização Adicional - Aviso Prévio. O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado conta-se para efeito da indenização adicional do art. 9º da Lei nº 6.708/79.”

Jurisprudências:

INDENIZAÇÃO ADICIONAL - Indenização adicional - Art. 9º da Lei nº 7.238/84 - Quando o empregado tiver cumprido o aviso prévio ou recebido de forma indenizada, e seu término recair dentro do trintídio que antecede a data-base, é devida a indenização adicional. Se ultrapassado, inclusive com o cômputo do prazo do aviso prévio indenizado, devidas as verbas rescisórias ou suas diferenças levando-se em conta o reajuste de terminado na norma coletiva de trabalho da categoria profissional do trabalhador. (TRT 2ª R. - Ac. 02950195142 - 7ª T. - Rel. Juiz Gualdo Amaury Formica – DOESP 01.06.1995 in CD JURIS SÍNTESE - Legislação e Jurisprudência - Ed. Síntese, nº 17 de maio-jun/1999, ementa nº 906292).

AVISO PRÉVIO INDENIZADO - ARTIGO 9º DA LEI Nº 6.708/79. A data efetiva do despedimento não pode corresponder à data da comunicação do aviso prévio indenizado, mas sim à do termo final do respectivo prazo. Orientação já consagrada na Súmula nº 182 do C. TST, afastando a indenização adicional prevista no artigo 9º da Lei nº 6.708/1979. (TRT 2ª R - 12ª T - AC 20060689620; Juiz Relator Dévio Buffulin; Juiz Revisor Nelson Nazar).

RECURSO DE REVISTA - INDENIZAÇÃO ADICIONAL - LEI Nº 7.238/84 - PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO. A projeção da rescisão contratual do reclamante ultrapassou a data-base de sua categoria. Assim, não faz jus o autor ao pagamento da indenização compensatória prevista na Lei nº 7.238/84. Incide à hipótese o entendimento preconizado nas Súmulas nºs 182 e 314 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. TST - RECURSO DE REVISTA: RR 540003420085170013 54000-34.2008.5.17.0013

7. EXEMPLOS PRÁTICOS

Exemplo 1 - Aviso prévio trabalhado ou indenizado:

O empregado com aviso prévio, concedido pelo empregador em 03.02.2011. A sua data-base ocorrerá no mês de abril de 2011.

Então:

data-base: abril de 2011
início do aviso prévio: 03.02.2011
término do aviso prévio: 04.03.2011
os 30 dias antecedentes à data-base são: 02/03 a 31.03.2011

Neste caso, o empregado fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina dentro dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.

Exemplo 2 - Aviso prévio trabalhado ou indenizado:

O empregado com aviso prévio recebeu a comunicação do empregador a partir do dia 04.03.2011. A sua data-base ocorrerá no mês de abril de 2011.

Então:

data-base: abril de 2011
início do aviso prévio: 04.03.2011
término do aviso prévio: 02.04.2011
os 30 dias antecedentes à data-base são: 02.03.2011 a 31.03.2011

Neste caso, o empregado não fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio indenizado contado como tempo de serviço termina dentro do mês da data-base.

Observação: Convém mencionar que neste exemplo foi levado em consideração exatamente o que a Legislação estabelece, ou seja, a projeção do aviso prévio dentro dos 30 (trinta) dias que antecedem a data-base, mas as empresas devem verificar o que a Convenção Coletiva da Categoria fala a respeito, pois muitas determinam que é devida a indenização adicional nos casos de rescisão sem justa causa em que o término do aviso ou sua projeção ficarem dentro do mês que antecede a data-base. Então, neste exemplo, se houvesse esta previsão na Convenção Coletiva, este empregado faria jus à referida indenização.

Exemplo 3 - Aviso prévio trabalhado ou indenizado:

O empregado com aviso prévio recebeu a comunicação do empregador a partir do dia 25.02.2011. A sua data-base ocorrerá no mês de abril de 2011.

Então:

data-base: maio de 2011
início do aviso prévio: 25.02.2011
término do aviso prévio: 26.03.2011
os 30 dias antecedentes à data-base são: 01.04.2011 a 30.04.2011

Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina antes dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.

Exemplo 4 - Aviso prévio trabalhado ou indenizado:

Um empregado recebeu a comunicação do seu empregador que a partir do dia 25.03.2011 estará em aviso prévio. A sua data-base ocorrerá no mês de dezembro.

Então:

data-base: abril de 2011
início do aviso prévio: 25.03.2011
término do aviso prévio: 23.04.2011
os 30 (trinta) dias antecedentes à data-base são: 01.04.2011 a 30.04.2011

Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio que conta como tempo de serviço termina dentro do mês da data-base, mas este empregado fará jus à rescisão complementar, com as verbas rescisórias corrigidas pelo percentual estipulado na Convenção Coletiva da respectiva categoria.

8. NÃO-INCIDÊNCIA DE ENCARGOS/TRIBUTOS SOBRE A INDENIZAÇÃO ADICIONAL

A Lei nº 8.213/1991 exclui do salário-de-contribuição as parcelas recebidas a título da indenização de que trata o artigo 9º da Lei nº 7.238, de 29.10.1984, acrescentado pela Lei nº 9.711/1998, ou seja, a parcela recebida pelo trabalhador a título da indenização adicional pela dispensa sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial.

Conforme a Legislação em vigor, a indenização adicional, como tem caráter indenizatório, não integra o salário-de-contribuição, para fins previdenciários, tampouco para efeito de depósito do FGTS, e está isenta do Imposto de Renda na Fonte.

Fundamentos Legais: Os citados no texto.