ESTABILIDADE PROVISÓRIA
Considerações

Sumário

1. INTRODUÇÃO

Estabilidade provisória é o período em que o empregado tem seu emprego garantido, não podendo ser dispensado por vontade do empregador, salvo por justa causa. Como a estabilidade é de emprego e não de salário, não podemos converter o referido período em indenização, salvo ordem judicial.

A referida estabilidade encontra-se expressa em lei ou em acordos e convenções coletivas de trabalho.

2. ESTABILIDADES PREVISTAS EM LEI

2.1 - CIPA

De acordo com o artigo 10, inciso II, alínea “a”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/1988, o empregado eleito para o cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até 1 (um) ano após o final de seu mandato, não pode ser dispensado arbitrariamente ou sem justa causa.

“Art. 10 - Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I, da Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;”

Quanto à controvérsia estabelecida em função da estabilidade provisória dos membros da CIPA, o Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a referida estabilidade aos empregados eleitos como suplentes, através da Súmula a seguir:

“Súmula TST nº 339 - CIPA - Suplente - Garantia de Emprego - CF/1988

I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no artigo 10, inciso II, alínea “a” do ADCT, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 - Res. nº 39/1994, DJ 20.12.1994 e ex-OJ nº 25 - inserida em 29.03.1996)

II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 - DJ 09.12.2003)”

Notamos que com a Súmula citada, o cipeiro tem estabilidade provisória desde o momento da candidatura até 1 (um) ano após o final de seu mandato, desde que o estabelecimento mantenha sua atividade. Uma vez que o mesmo seja fechado, a estabilidade do cipeiro cessa.

Temos o seguinte acórdão:

“CIPA - ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONFISSÃO FICTA. SALÁRIO - REINTEGRAÇÃO.

I - O membro suplente da CIPA beneficia-se da garantia de emprego prevista em lei, bastando, para tanto, sua eleição, como, aliás, já cristalizou o colendo TST, por meio do Enunciado nº 339 de sua súmula. Desnecessária a substituição efetiva do titular. A suplência mantém em estado latente a necessidade de atuação do empregado, nas condições propiciadoras da garantia provisória de emprego.

Daí, estende-se-lhe essa mesma garantia;

II - A “FICTA CONFESSIO”, por gerar presunção meramente relativa à parte que dela se beneficia, não elide os demais elementos probatórios validamente constituídos no curso da instrução processual;

III - os salários pertinentes ao período da estabilidade provisória não perdem sua natureza e, como tal, geram todas as repercussões, como se em efetivo serviço estivesse o trabalhador. Apenas se convola a obrigação de fazer (reintegrar), ante a impossibilidade temporal acarretada pelo término do período de garantia do emprego, quando limitada a tanto a postulação autoral.” (TRT 1ªR - 2ªT - AC/RO nº 14.884/97 - Juiz Relator Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha).”

2.2 - Gestante

O artigo 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/1988 confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

“Art. 10 - Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I, da Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

“Súmula TST nº 244

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SDI-1) - Res. nº 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, “b”, do ADCT). (ex-OJ nº 88 - DJ 16.04.2004)

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 - Res. nº 121/2003, DJ 21.11.2003)

III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 - Inserida em 08.11.2000)”

De acordo com a Jurisprudência dominante, entende-se que se a gestante estiver em contrato de experiência, esta poderá ser desligada no último dia do contrato, sem que o empregador fique obrigado a celebrar um contrato por prazo indeterminado ou efetuar qualquer indenização em razão ao período de gestação. Sobre a matéria temos o seguinte acórdão:

“AVISO PRÉVIO - ESTABILIDADE GESTANTE - A gravidez que começa durante aviso prévio indenizado permite que a trabalhadora usufrua da garantia de estabilidade. Esse foi o entendimento da maioria dos ministros da 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao julgar Recurso de Revista das empresas Solução de Gestão de Pessoal e Datasul. As empresas haviam entrado com recurso na Justiça com pretensão de reformar decisão que determinou o pagamento da indenização a uma ex-funcionária.

A ação foi proposta por uma programadora contratada pela empresa Solução para prestar serviços exclusivamente nas dependências da Datasul. Dispensada em 1º de setembro de 2004, a trabalhadora informou que exames laboratoriais comprovaram a gravidez no dia 5 do mesmo mês - no decorrer do período do aviso prévio indenizado. Segundo o ministro Horácio Pires, ela então, teria direito à estabilidade, pois “a extinção do contrato torna-se efetiva somente após a expiração do aviso prévio”.

Calcada em dispositivos constitucionais, infraconstitucionais e convenções internacionais que justificam a especial proteção à mãe e ao filho, a fundamentação do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) foi relevante para a conclusão do ministro Horácio Pires: “O fato de a gravidez ter ocorrido durante o aviso prévio indenizado não é suficiente para afastar o direito pretendido, pois, sendo de iniciativa do empregador a dispensa do cumprimento do aviso, a liberalidade patronal não pode servir como óbice ao pleito”. RR-171/2005-004-12-00.1

“CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE GESTANTE. Provado que o contrato de experiência foi precedido de outro por prazo indeterminado, não formalizado pelo empregador, esse 2º contrato é nulo, por conter alteração claramente lesiva ao empregado. Não subsistindo o contrato de experiência, inválida é a dispensa da empregada, que já tinha gravidez confirmada um mês e meio antes da dispensa. (TRT 1ª R - 2ª R; AC nº 00084-2003-037-01-00/2004; Relator Desembargador Damir Vrcibradic)

ESTABILIDADE - GESTANTE - DESNECESSIDADE DE COMUNICAÇÃO AO EMPREGADOR. A proteção à maternidade, norma constitucional de ordem pública, acarreta responsabilidade objetiva da empresa pelo comprometimento social em favor da estabilidade provisória gestacional de suas empregadas. Ademais, há de se presumir como obstativa da referida garantia legal a dispensa feita sem a observância, a contento (em tela, a reclamante nega que se submeteu ao exame demissional, tanto que o apresentado não contém sua assinatura), da providência acauteladora prevista no art. 168, II, da CLT (exame médico demissional). A confirmação da gravidez, referida no art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, não se confunde com exigência de comunicação oportuna, afigurando-se irrelevante, pois, que a empregada não tenha comunicado seu estado gravídico quando, em seu início, até à própria gestante pode passar desapercebido. É de presumir-se a gestação à época da rescisão. (TRT-PR-RO-4162/2000-PR-AC 02683/2001-2000, Juiz Relator Arnor Lima Neto)”

FALÊNCIA - ESTABILIDADE - GESTANTE - A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho garantiu o direito à estabilidade provisória de uma trabalhadora grávida mesmo em caso de falência da empresa. No julgamento, a massa falida do Hospital e Maternidade Jundiaí S.A foi condenada a pagar indenização correspondente ao período de estabilidade da gestante, que perdeu o emprego com o fechamento da instituição.”

O ministro Emmanoel Pereira, relator do processo, alegou que a falência não pode subtrair da empregada o direito à estabilidade provisória, garantida pela Constituição Federal, ou à indenização que dela resulta. O relator lembrou que a jurisprudência majoritária do TST é nesse sentido.

“É uma norma constitucional que visa a proteger não só o mercado de trabalho da mulher, mas, principalmente, resguardar a vida da personalidade que está se formando, propiciando que tenha subsistência menos conturbada nos primeiros meses de vida”, afirmou o ministro do TST em seu voto.

A decisão da Quinta Turma modificou decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas-SP), favorável à massa falida do hospital. O Regional entendeu que o vínculo do empregado se extingue com o término das atividades da empresa em razão de falência, não havendo a garantia de emprego à gestante porque a empresa foi lacrada por determinação judicial. (RR 1017/2004-096-15-00.8)

É aplicada a mesma disposição de estabilidade para o empregado doméstico, uma vez em que o advento da Lei nº 11.234/2006 determinou esta obrigatoriedade. Desta forma, tornou-se vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa para o empregado doméstico, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

2.3 - Dirigente Sindical

De acordo com o artigo 543, parágrafo 3º, da CLT, e artigo 8º da Constituição Federal, não pode ser dispensado do emprego o empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos da legislação.

Temos a Súmula do TST nº 369, que esclarece várias situações que até então eram obscuras na seara trabalhista, como por exemplo: extinguindo-se o estabelecimento, extingue-se a estabilidade; candidatura durante o aviso prévio não assegura estabilidade; obrigatoriedade da comunicação pelo sindicato da candidatura do empregado.

“Súmula TST nº 369 - DIRIGENTE SINDICAL.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 34, 35, 86, 145 e 266 da SDI-1)

I - É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da CLT. (ex-OJ nº 34 - Inserida em 29.04.1994)

II - O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. (ex-OJ nº 266 - Inserida em 27.09.2002)

III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ nº 145 - Inserida em 27.11.1998)

IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ nº 86 - Inserida em 28.04.1997)

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (ex-OJ nº 35 - Inserida em 14.03.1994)”

“Súmula TST nº 379 - DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SDI-1)

O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 - Inserida em 20.11.1997)”

2.4 - Empregado Reabilitado

Consoante determina o artigo 93, parágrafo 1º, da Lei nº 8.213/1991, a dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado só pode ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

Art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/1991:

“§ 1º - A dispensa de trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado ao final do contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.”

2.5 - Acidente do Trabalho

De acordo com o artigo 118, caput, da Lei nº 8.213/1991, o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo de 12 (doze) meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independente de percepção de auxílio-acidente.

“Art. 118 - O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.”

A nossa jurisprudência, assim como o TST através de Sumúla, entende que o empregado contratado com contrato de experiência que sofre acidente do trabalho neste período não goza de estabilidade, desde que ele seja dispensado no término.

“Sumúla TST nº 378 - ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SDI-1)

I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 - Inserida em 01.10.1997)

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (Primeira parte - ex-OJ nº 230 - Inserida em 20.06.2001)”

Sobre a matéria temos os seguintes acórdãos:

“ACIDENTE DE TRABALHO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. O contrato de experiência é forma de contrato por tempo determinado, encerrando-se quando do seu termo (art. 443, § 2º, C, da CLT). Dessa forma, inexistindo pactuação no sentido de transformá-lo em contrato por prazo indeterminado ao seu término, o acidente de trabalho ocorrido durante o período de experiência não confere ao obreiro o direito à estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei º 8.213/91. (TRT 1ª R - 6ª T; AC nº 00176-2002-341-01-00/2004; Relator Desembargador José Antonio Teixeira da Silva)”

“ACIDENTE DO TRABALHO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GARANTIA DE EMPREGO. Art. 118 da Lei nº 8.213/91. São requisitos para a aquisição desta garantia de emprego: a) ter ocorrido um acidente de trabalho ou doença a ele equiparado; b) ter o empregado recebido auxílio-doença; c) ter obtido alta médica. (TRT 1ªR -6ª T; AC 01146-2001-223-01-00/2003; Juiz Relator José Antonio Teixeira da Silva)”

“ACIDENTE DO TRABALHO. DOENÇA PROFISSIONAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Nulidade da rescisão se o acidente de trabalho consistente na doença profissional do recorrido ocorreu no prazo do aviso prévio, levando-o ao auxílio-doença previdenciário, a dispensa deveria ter sido revista pela recorrente. Não o fazendo, marcado o ato patronal pela nulidade, ante a afronta ao art. 118 da Lei nº 8.213/1991. (TRT 1ª R - 2ª T; AC RO nº 08014/2001; Juíza Relatora Aurora de Oliveira Coentro)”

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ARTIGO 118 DA LEI Nº 8.213/91. O empregado não faz jus à estabilidade provisória prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/91, se não esteve afastado de suas atividades profissionais por mais de 15 dias e se não obteve auxílio-doença acidentário. (TRT-PR - 5ª T; RO-12498/1999-PR-AC 13735/2000; Juiz Relator Arnor Lima Neto)”

“ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA E CONTRATO A TERMO - A garantia de emprego, prevista pelo artigo 118 da Lei nº 8.213/91, tem como finalidade precípua a continuidade do vínculo empregatício, estando afeta, portanto, aos contratos de trabalho por tempo indeterminado apenas. Dessa forma, tendo havido a contratação válida de trabalho temporário, nos estritos termos da Lei nº 6.019/74, resta inacolhível o pedido de estabilidade acidentária.” (TRT 2ª R - TRT-SP-RO 20010240572 - AC 20020817830 - 2ª T - Relatora Mariangela de Campos Argento Muraro).”

2.6 - Serviço Militar

Nos termos do art. 472, caput, da CLT, o afastamento do empregado, em virtude das exigências do serviço militar ou de outro encargo público, não constituirá motivo para a alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.

Como já determina o artigo 468 da CLT, toda alteração unilateral do contrato de trabalho, ou seja, sem o consentimento da outra parte, poderá ser declarada nula, mesmo havendo o mútuo consentimento, se a alteração resultar, direta ou indiretamente, em prejuízo ao empregado.

O empregado terá direito a voltar a exercer o cargo do qual se afastou em virtude de exigência de serviço militar ou encargo público, desde que notifique o empregador dessa intenção, por telegrama ou carta registrada, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da data em que se verificar a respectiva baixa ou a terminação do encargo a que estava obrigado.

ALISTAMENTO MILITAR. GARANTIA NO EMPREGO OU ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Os artigos 472 e 4º da Consolidação das Leis do Trabalho asseguram a estabilidade a partir do afastamento efetivo do emprego para a prestação do serviço militar obrigatório, hipótese que não se configura quando o empregado, por ocasião da rescisão, ainda não fora incorporado às Forças Armadas, estando meramente alistado, com expectativa de prestação futura do serviço militar. (TRT 4ªR - 2ª T; AC RO nº 01479.025/97-6; Juíza Relatora Dulce Olenca Baumgarten Padilha)

ALISTAMENTO MILITAR - ALCANCE DA LEI. A norma consolidada determina a impossibilidade de alteração contratual ou de despedimento do empregado quando este estiver afastado para satisfazer as exigências do Serviço Militar, hipótese que implica em suspensão do contrato de trabalho. O alistamento estritamente considerado não se equivale ao efetivo engajamento ao serviço militar e portanto, não há amparo legal à pretensão. (TRT 2ªR - 10ª T; AC RO0525494/2004; Juíza Relatora Vera Marta Publio Dias; Juíza Revisora Lilian Gonçalves)

SERVIÇO MILITAR. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Aplica-se ao empregado matriculado no tiro de guerra, por analogia, o disposto no artigo 472, da CLT. Inviável, no período, a rescisão do contrato de trabalho sem justa causa. Devidos salários desde a despedida até o licenciamento. (TRT-PR-RO 15.447-96 - Ac. 3ª T 25.459-97 - Rel. Juíza Wanda Santi Cardoso da Silva - TRT 26.09.1997)

ALISTAMENTO MILITAR NÃO GARANTE ESTABILIDADE DE EMPREGO - O simples alistamento não assegura ao empregado a estabilidade garantida pela CLT aos trabalhadores convocados para o serviço militar. Este foi o entendimento unânime da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-SP).

Um ex-empregado ingressou com ação na Justiça do Trabalho reclamando estabilidade no emprego em virtude do art. 472 da CLT, que dispõe que “o afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador”. O pedido foi negado pela 25ª Vara do Trabalho de São Paulo e o reclamante recorreu ao TRT-SP.

A relatora do Recurso Ordinário (RO 01828200002502009), juíza Vera Marta Públio Dias, destacou em seu voto que é importante determinar o alcance da lei, que não pode ter interpretação extensiva, já que discrimina uma só possibilidade.

“Por afastamento há de se entender a ausência do laborista que não vem trabalhar pelo tempo em que estiver efetivamente engajado ao Serviço Militar, implicando na suspensão do contrato de trabalho, hipótese na qual o empregador fica impedido de rescindi-lo unilateralmente”, definiu a juíza relatora, acrescentando que, “se a intenção do legislador fosse diversa, teria consignado a possibilidade em tela desde os trâmites iniciais, sendo um deles exatamente o alistamento militar”.

Para a juíza Públio Dias, o alistamento não se equivale ao efetivo engajamento ao serviço militar, e não importa em suspensão do contrato de trabalho. Como o ex-empregado alistou-se em 21.10.2000 e o foi demitido em 14.03.2000, quando ainda não estava engajado, ainda não estava amparado pela estabilidade legal.

Assim, o pedido de estabilidade foi negado ao reclamante, mas o TRT-SP condenou a empresa ao pagamento de outras verbas trabalhistas devidas. RO 01828200002502009.

3. ESTABILIDADES PREVISTAS EM ACORDOS E CONVENÇÃO COLETIVA

Os sindicatos, com a intenção de assegurar aos empregados garantia de emprego e salário, determinam em Acordos e Convenções algumas estabilidades, tais como as descritas nos subitens 3.1 a 3.4 abaixo.

3.1 - Garantia ao Empregado em Vias de Aposentadoria

Empregados não podem ser dispensados se estiverem em período de aposentadoria.

3.2 - Aviso Prévio

Empregados, após determinada idade, terão direito a um período superior a 30 (trinta) dias de Aviso Prévio.

3.3 - Complementação de Auxílio-Doença

Empregados afastados do serviço por motivo de doença farão jus, a partir da alta, a um período de estabilidade igual ao do afastamento.

3.4 - Estabilidade da Gestante

Empregada gestante desfrutará de estabilidade provisória superior ao período concedido pela Constituição Federal/1988.

A empresa deverá verificar, junto ao sindicato, as garantias asseguradas à categoria profissional a que pertencem os seus empregados, visto que as situações acima mencionadas não constituem regra geral.

Fundamentos Legais: Os citados no texto.