RECURSO Nº 299/95 - ACÓRDÃO Nº 458/95

RECORRENTES: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 025233-14.00/94.0)
PROCEDÊNCIA: PORTO ALEGRE - RS

EMENTA: ICMS

- Impugnação a Auto de Lançamento.

- TRÂNSITO DE MERCADORIAS - mercadorias depositadas.

- Sujeição passiva do proprietário, com legítimo interesse no feito, avocando a si a responsabilidade pelo ilícito.

- Negada a preliminar invocada pela Defensoria da Fazenda, com o voto de desempate do Presidente.

- Quanto ao mérito, à luz do art. 23, da Lei nº 6.537/73 e altera-ções, foi dado provimento ao recurso voluntário.

- Aplicação do art. 173, II, do C.T.N.

- Unanimidade, no mérito.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Porto Alegre (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Em 06 de abril de 1994 a fiscalização da Fazenda Estadual lavrou o Auto de Lançamento nº 748940066, originário do Termo de Apreensão nº 062940022, contra a recorrente, exigindo-lhe pagamento de valores a título de ICMS e de multa.

A ação fiscal fundamentou-se em irregularidade assim descrita: "mercadoria depositada acompanhada de documento fiscal inidôneo".

Na forma da lei, a autuada apresenta impugnação, acostando peça informativa (fls. 04 e 05 do processo), de autoria de (...), cliente da (...), conforme informado à fl. 03. Pela peça impugnatória, a autuada declara que as mercadorias são de proprie-dade do Sr. (...) e se encontravam em depósito para empacotamento e posterior em-barque com a Nota Fiscal avulsa. Informa ainda que a omissão não seria de sua responsabilidade, mas do proprietário e por isso impugna integralmente o crédito tri-butário constituído e invoca a revogação da peça fiscal de autuação.

A autoridade autuante, em réplica, à fl. 20, confirma a infração e opina pela mantença integral do crédito tributário constituído.

A decisão do juízo singular foi pelo julgamento procedente do crédito tributário constituído pelo Auto de Lançamento nº 748940066, mantendo a exigência dos valo-res em ICMS e multa, tendo por fundamento os artigos 43 e 11, incisos l e IV, da Lei nº 8.820/89 e art. 79, § 1º, "c" e "d", do RICMS.

A autuada foi cientificada da decisão sob nº 81694207 (fls. 22 a 24), através de assinatura do Contador (...). Em grau de recurso a esse Tribunal, o Sr. (...) (fl. 02 - processo - 25233) reafirma sua informação externada na impugnação (fls. 04 e 05) de que as mercadorias integram sua mudança e de que não dispõe de recursos para pagar o crédito tributário constituído.

A douta Defensora da Fazenda, em sua manifestação à fl. 08, se pronuncia pela inexistente comprovação da capacidade de representação do signatário do re-curso, por não obedecer o estabelecido no art. 19 da Lei nº 6.537/73 e alterações. Por essa razão opinou pelo não conhecimento do recurso voluntário.

É o relatório.

VOTO:
Em primeiro lugar impõe-se o exame e o julgamento da preliminar, invocada pela Defensoria da Fazenda, quanto a comprovação da capacidade de representação do signatário do recurso.

Constata-se, nos autos, que o signatário do recurso voluntário, Sr. (...), chama ou avoca a si, a responsabilidade pela infração, na condição de proprietário das mer-cadorias.

Esse chamamento transparece claramente na peça impugnatória da autuada que confessa não ser de sua responsabilidade a irregularidade ocorrida. Apenso à impugnação, verifica-se informação, em duas páginas, do proprietário das mercadori-as, ora signatário do recurso em julgamento, declarando a condição de proprietário das mercadorias. Na justificativa da autuação (réplica) a fiscalização autuante, reafir-ma o propósito da autuada em "transferir a responsabilidade para o verdadeiro propri-etário das mercadorias" (fl. 20).

O julgador de Processos Administrativo-Tributários, em sua decisão flagra à fl. 23, in fine, "uma contradição entre o que é dito na inicial ('As mercadorias, por tratar-se de antigüidades') e as alegações do Sr. (...), dizendo que as mercadorias são parte de sua mudança". Ora ao acatar a contradição, admite a presença do proprietário das mercadorias no feito, o qual passou a integrar o presente processo desde a fase da impugnação até o momento do recurso extremo.

A intervenção do Sr. (...), neste processo, reveste-se de verdadeiro proprietário das mercadorias e nesta condição avoca a si, a responsabilidade pela infração.

Assim, o chamamento de responsabilidade, sujeita, passivamente, o proprietá-rio das mercadorias, pois demonstrou legítimo interesse no feito.

À luz da jurisprudência deste Tribunal, que em feitos semelhantes tem acatado o chamamento da responsabilidade pela infração, implicando, no caso, na sujeição passiva do proprietário das mercadorias, por ter expressado, comprovadamente, le-gítimo interesse no feito, rejeito a preliminar argüida à fl. 08, do processo. A rejeição deu-se pelo voto de desempate do Presidente, vencidos os juízes Dr. Abel Henrique Ferreira e Dr. Edgar Norberto Engel Neto, que davam provimento à referida prejudicial (Veja-se Acórdãos nºs 120/89 e 371/92). Sustenta a rejeição da preliminar a manifesta e comprovada legitimidade da parte no feito, que se deduz da melhor interpretação do art. 38, parágrafo único, letra "a", Lei nº 6.537/73 e alterações.

Acordado que o provimento do recurso, para os efeitos do recorrente ser consi-derado como parte legítima no recurso em causa, passo a analisar a questão do mé-rito. Certo é que restou incontroverso que o auto de lançamento foi lavrado por agente incompetente, em desobediência à norma do § 5º do artigo 82 da Lei nº 6.537/73. Técnico em Apoio Fazendário, é, pois, incompetente, para constituir crédito tributário, sem a presença do Fiscal, em estabelecimento.

E nos termos do art. 23, § 2º, da Lei nº 6.537/73 e alterações, dou provimento ao recurso, corrigindo a decisão de 1º Grau.

Unânime, no mérito.

Nos termos do § 3º do art. 23 da Lei nº 6.537/73, lembro da aplicação do art. 173, inciso IV, do C.T.N..

Diante do exposto, ACORDAM os membros da Câmara Suplementar do Tribu-nal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em dar provi-mento ao recurso voluntário, para anular o auto de lançamento por ter sido lavrado por agente incompetente.

Porto Alegre, 25 de abril de 1995.

Vergilio Frederico Périus
Relator

Rômulo Maya
Presidente

Participaram, também, do julgamento os Juízes Edgar Norberto Engel Neto, Nielon José Meirelles Escouto e Abel Henrique Ferreira. Presente a Defensora da Fazenda Alice Grechi.