RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 004699-14.00/96.6)
PROCEDÊNCIA: PORTO ALEGRE - RS

EMENTA: ICMS - TERMO DE APREENSÃO DE MERCADORIA EM TRÂNSITO LAVRADO POR TÉCNICO EM APOIO FAZENDÁRIO - VALIDADE - FOTOCÓPIA DE NOTA FISCAL - INIDONEIDADE. O Técnico em Apoio Fazendário tem competência para lavrar "termo de apreensão" no trânsito, somente que deverá ser o imposto lançado por fiscal de tributo. A nota fiscal que acoberta transporte de mercadorias deve ser a original, vedado o uso de fotocópia (art. 122, inc. I, do RICMS). Recurso voluntário improvido. Unânime.

Vistos, discutidos e relatados estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Porto Alegre (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Contra o Recorrente foi lavrado Auto de Lançamento em 19.06.89, exigindo-lhe o recolhimento de ICMS e demais cominações legais, em razão do contribuinte estar transportando mercadorias desacompanhadas de documento fiscal hábil.

Tempestivamente, o Autuado apresentou impugnação, alegando em suma que os funcionários fazendários que assinaram o Termo de Apreensão não possuem capacidade legal para tal, pois somente é permitido ao fiscal tal procedimento, sendo nula a peça de autuação. Alega que não foi respeitada a norma sobre intimação do contribuinte. Sustenta, também, que o imposto é devido ao Estado de São Paulo, embora reconheça que a mercadoria estava acompanhada de xerox autenticada, tendo a empresa emitente providenciado a substituição da original extraviada, emitindo outra com as mesmas características da original.

Impugna, também, a imputação de contribuinte do ICMS pois que mero transportador, assim como, a base de cálculo utilizada para apuração do imposto, pois os valores constantes da Nota Fiscal são inferiores.

Conclui alegando que não houve lesão aos cofres públicos, cita jurisprudência desta Corte, requer perícia técnica e a desclassificação da multa material para formal.

A autoridade autuante, se manifesta pela mantença integral do crédito tributário constituído.

O julgador de primeiro grau, julga procedente o auto de lançamento, rejeitando as preliminares, pois impertinente a prova pericial, afastando também a alegação de nulidade do termo de apreensão lavrado por Técnico em Apoio Fazendário, visto que a legislação assim permitia (art. 360 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178/89, então em vigor), assim como, a alegada falta de notificação do contribuinte, pois que formulada na pessoa do motorista do transportador, nos termos do art. 348 do RICMS e art. 12, inc. I, da Lei nº 6.537/73. No mérito, é inquestionável a infringência da legislação tributária, razão pela qual correto o procedimento fiscal, inclusive no que pertine ao arbitramento do valor das mercadorias, que deve ser o valor provável da venda futura.

Devidamente notificado do julgamento de primeiro grau, recorreu o contribuinte, reiterando os termos da impugnação, inclusive as preliminares, colecionando decisões administrativas e judiciais, bem como entende haver excesso de exação e ser necessário julgar os fatos com base na eqüidade, segundo o art. 108, inc. IV, e art. 112, ambos do CTN.

A douta representante da Fazenda Pública opina pelo desprovimento do apelo voluntário.

É o relatório.

Voto.

As preliminares devem ser afastadas de plano, frente os termos do art. 360 do RICMS, vigente à época. A questão sobre notificação do motorista e não do contribuinte, também é matéria perfeitamente lineada pela legislação (art. 21, inc. I, da Lei nº 6.537/73, e art. 348 do RICMS). O arbitramento foi corretamente procedido, visto que foi desclassificada a nota fiscal xerox, tendo sido considerado o valor futuro provável de venda das mercadorias, razão pela qual rejeito as preliminares.

Para um perfeito deslinde da questão, deve ser considerado que (inclusive o Recorrente não nega) houve trânsito de mercadoria sem que documento fiscal idôneo acobertasse tal transporte. A cópia xerox da Nota Fiscal, mesmo que autenticada, não é documento idôneo que permita o trânsito de mercadorias. Imperiosa a existência do original. Ademais, no caso, não foi apresentada a Nota Fiscal original emitida para acobertar o transporte das mercadorias em questão, mas sim, foi emitida outra Nota Fiscal, aproximadamente 30 dias após a emissão da original e 11 dias após o Termo de Apreensão.

Neste aspecto correta a autuação. Perquire, no entanto, o Recorrente, o excesso de exação, pela imputação de multa por infração material, propugnando pela reclassificação para formal, inclusive cotejando várias decisões desta Corte neste sentido.

Entretanto, não procede o pleito. A jurisprudência deste Tribunal é efetivamente no sentido da reclassificação da multa, mas quando a Nota Fiscal não é apresentada no momento em que ocorre a autuação no trânsito, por qualquer motivo justificável, mas após é exibida. No caso em tela, isto não ocorreu, tanto é que foi emitida NOVA NOTA FISCAL, 30 dias após a emissão da primeira. Não foi apresentada a nota fiscal que originou a cópia xerox, mas sim uma outra Nota Fiscal, embora emitida para suprimir a perda daquela.

A jurisprudência colecionada não se aplica ao caso concreto, razão pela qual nego provimento ao recurso, neste aspecto, de forma a manter a multa por infração material.

Quanto a aplicação do art. 108, inc. IV, e art. 112 do CTN, inaplicável ao caso presente, visto que inexistem dúvidas ou incertezas na apreciação da matéria fática. É inequívoco o trânsito de mercadorias sem documento fiscal idôneo, razão pela qual é desclassificada as informações ali constantes, sendo perfeitamente correto o arbitramento, pelo que nego provimento ao recurso.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Segunda Câmara Suplementar do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.

Participaram, também, do julgamento os Juízes Adalberto Cedar Kuczynski, Cândido Bortolini e Edgar Norberto Engel Neto. Presente a Defensora da Fazenda Marcolina Maria Gerevini Dias.