RECURSO Nº 1.010/94 - ACÓRDÃO Nº 57/95

RECORRENTE: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 06657-14.00/93.3)
RECORRIDA: (...)
PROCEDÊNCIA: PASSO FUNDO - RS

Impugnação a Auto de Lançamento.

A competência para lavratura de Termos de Apreensão pelos Técnicos em Apoio Fazendário é restrita ao trânsito de mercadorias. Na hipótese dos autos (mercadorias sendo descarregadas em estabelecimento) a legislação prevê a utilização do Auto de Lançamento e Apreensão (Art. 82, § 5º, da Lei nº 6.537/73) com uso exclusivo de Fiscal de Tributos Estaduais.

Incompetência dos agentes fazendários para constituírem o crédito tributário. Nulidade do Auto de Lançamento com base no Art. 23 da Lei do Procedimento Tributário Administrativo.

Recurso necessário provido, para declarar a nulidade do Auto de Lançamento.

UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso "ex officio", em que é recorrente FAZENDA ESTADUAL, e recorrida ( ...), procedente de Passo Fundo (RS).

Em nome do sujeito passivo acima identificado foi lavrado o Auto de Lançamento nº 86893192, decorrente do Termo de Apreensão nº 011930069, datado de 10 de fevereiro de 1993, na cidade de Roca Sales, tendo como principal argumento para a autuação o fato de terem sido encontradas mercadorias no momento do descarregamento destinadas a outro contribuinte

Inconformado com o procedimento fiscal, dentro do prazo legal, apresentou impugnação ao referido Auto de Lançamento, fls. 03 a 05, onde expõe as suas razões de fato e de direito. Justifica seu procedimento pelo fato de as empresas envolvidas trabalharem em conjunto, realizando operações triangulares com muita freqüência.

A autoridade lançadora, na réplica, defende a licitude da imposição tributária de sua lavra, expende as razões de fato e de direito no sentido de reclassificar a multa de material qualificada para a de natureza formal prevista na Lei nº 6.537/73, e alterações.

Pelo rito sumário, com dispensa do parecer técnico (Lei nº 6.537/73, art. 30, I, "b", 1), o julgador singular entendeu parcialmente procedente a impugnação, e condenou, reclassificando a multa, a autuada ao pagamento do crédito tributário atualizado monetariamente nos termos da legislação aplicável, conforme decisão nº 80793040, fls. 17 a 19, Recorrendo, em face da reclassificacão, a este Tribunal.

Nesta instância a Defesa da Fazenda, representada pela Dra. Alice Grechi, expressa seu entendimento no sentido de confirmar a decisão "a quo" pelos seus fundamentos.

É o relatório.

Passo a proferir o voto.

Inicialmente, quanto a competência dos agentes fazendários devemos ter presente o disposto no Art. 39 da Lei nº 6.485, de 20 de dezembro de 1972, e alterações, que assim dispõe:

"Art. 39 - Os demais servidores subordinados à Coordenadoria Geral do ICM poderão ser designados, em caráter precário, para auxiliar, sob a supervisão e responsabilidade técnica de Fiscal do ICM, os serviços de fiscalização de trânsito de mercadorias." (grifei)

O referido dispositivo está disciplinado, também, pelo Art. 360 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178, de 02 de maio de 1989, nos seguintes termos:

"Art. 360 - Os demais servidores colocados à disposição da Superintendência da Administração Tributária, por contratação específica ou ato administrativo, poderão ser designados para auxiliar, sob a responsabilidade técnica de Fiscal de Tributos Estaduais, nos seguintes serviços:

I - de fiscalização de trânsito de mercadorias e prestações de serviços de transporte, revisando cargas, confrontando-as com a documentação fiscal correspondente e apreendendo, mediante termo, as que estejam sendo transportadas em desacordo com a legislação tributária;

II - de apoio, tanto internos como externos, no interesse da fiscalização ou da administração do tributo;" (grifei)

Necessariamente devemos verificar as atribuições legais dos Técnicos em Apoio Fazendário, as quais encontram-se na Lei nº 8.119, de 30 de dezembro de 1985, que em seu Art. 1º, assim determina:

"8 - Auxiliar nas tarefas relacionadas com a fiscalização do trânsito de mercadorias, examinando veículos e sua carga, efetuando o necessário confronto com a documentação fiscal exigida para a operação, devendo, se necessário, desenlonar, descarregar, carregar e enlonar os veículos examinados.

9. Proceder à conferência de mercadorias em depósitos, quando acompanhados e sob a supervisão da autoridade a quem compete a fiscalização do tributo."(grifei)

Podemos constatar que a competência dos agentes autuantes é restrita ao trânsito de mercadorias quando desacompanhados de Fiscal de Tributos Estaduais. Somente poderão lavrar termos de apreensão referentes a mercadorias encontradas em trânsito. A lei é clara. Não pode esta Câmara abster-se de analisar este fato de relevância para o deslinde da demanda.

Ao tratar sobre o Termo de Apreensão (Arts. 81 a 91 da Lei nº 6.537/73, e alterações) o § 5º do Art. 82, prevê inclusive um outro instrumento, na hipótese de o termo de apreensão ser lavrado em conjunto com auto de lançamento, denominando-o Auto de Lançamento e Apreensão, obedecendo aos requisitos e característicos de ambos. Este deveria ser o instrumento correto. A presença do Fiscal de Tributos Estaduais é condição para que haja apreensão válida em estabelecimentos. Os Técnicos em Apoio Fazendário são incompetentes legalmente para constituírem crédito tributário, sem a presença do Fiscal, em estabelecimentos inscritos ou não.

Apesar de não ter sido objeto de análise este ponto não podemos deixar passar o disposto no § 2º do Art. 23 da Lei nº 6.537/73, pois para ele a nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar de sua legitimidade.

Declino meu posicionamento para declarar a incompetência dos signatários ao Termo de Apreensão, com fulcro no disposto do Art. 23 da Lei nº 6.537/73. Por outro lado, nos termos do § 3º do referido artigo, a Superintendência da Administração Tributária, por seus órgãos competentes deverá providenciar na regularização das mercadorias objeto da autuação.

Posto isto, declaro nulo o Auto de lançamento, e por conseqüência prejudicada a análise do mérito.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Câmara Suplementar do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais do Rio Grande do Sul, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em declarar a nulidade do Auto de Lançamento.

Porto Alegre, 19 de janeiro de 1995.

Edgar Norberto Engel Neto
Relator

Rômulo Maya
Presidente