RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 17111-14.00/92.4)
PROCEDÊNCIA: PASSO FUNDO - RS

EMENTA: ICM

Impugnação a Auto de Lançamento.

Preliminar de nulidade da decisão recorrida por cerceamento do direito de defesa, face a anexação, pelo Fisco, de documentos fiscais com a réplica, REJEITADA. Não são documentos inéditos.

UNÂNIME.

"DRAWBACK" - Isenção condicionada a efetiva exportação, pelo importador, de produto resultante da industrialização da mercadoria importada.

ICM devido por responsabilidade e estorno de créditos (exportação). Previsão legal.

Decisão de primeiro grau confirmada.

Recurso voluntário desprovido por maioria de votos. Voto de desempate da Presidente.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recursos voluntário, em que é recorrente a (...), de Passo Fundo (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Em nome da Contribuinte acima identificada foi lavrado, em 24.07.92 (ciência em 31.07.92), o Auto de Lançamento nº 5649200056 (fl. 127), via do qual lhe foi exifido o recolhimento de Cr$ 1.681.883.038,83 (moeda da época), a título de ICM, monetariamente corrigido e multa, pelas seguintes infrações, segundo descrição no "Anexo do Auto de Lançamento" de fls. 129 a 147:

a) ICM devido decorrente de quatro operações de importação de óleo de soja ("em bruto" conforme designado na documentação de importação, "degomado" segundo dedução do Fisco pelo exame da referida documentação), procedentes da Argentina, em virtude do não cumprimento do regime de "drawback";

b) ICMs devido de responsabilidade pelo diferimento ou estorno de crédito fiscal, equivalente às entradas de soja em grão, de origem nacional, empregado na fabricação de óleo degomado, embarcado para o exterior com a imunidade do imposto.

Inconformada com o procedimento fiscal a Autuada, tempestivamente, apresentou impugnação (fls. 03 a 25), solicitando a improcedência do Auto de Lançamento em causa.

Inicia fazendo uma descrição do sistema operacional de seu estabelecimento, confirmando a realização das quatro operações de importação, no final do ano de 1987, reconhecendo, quanto às operações, perfeita sincronia entre o lançamento e os registros contábeis. Todavia, pondera que os compromissos assumidos nos limites dos Atos Concessionários nºs 10-87/118-0, 10-87/125-3, 10-88/128-8 e 10-87/129-6, foram todos cumpridos, ou seja, a impugnação importou óleo de soja em bruto e exportou óleo de soja degomado, ao preço pactuado com a "CACEX", tanto que, nos termos do artigo 21 da Portaria nº 036/82 do Ministério da Fazenda (fl. 14), foi-lhe autorizado a realização de novas importações, em 1989, sob o regime de "drawback".

Diz que as operações de importação, objeto da autuação, ocorreram em dezembro de 1987 e janeiro de 1988, quando o soja brasileiro ainda não estava colhido e que "havia interesse nacional em permitir a substituição do produto importado para utilização no mercado interno com posterior industrialização de soja nacional para o cumprimento da exportação "drawback". Comungam, nesse entendimento, não só a CACEX, mas também os demais órgãos governamentais ligados à questão".

Transcreve e traz aos autos os documentos de fls. 109 a 110, emitidos por autoridade do Ministério da Fazenda e Receita Federal, onde estaria autorizado, referentemente aos anos de 1986, 1987 e 1988, que as exigências decorrentes de importações realizadas sob o regime de "drawback" fossem atendidas posteriormente por produtos provenientes da safra nacional, o que, em conseqüência, teria ampliado os prazos para o cumprimento dos compromissos assumidos, bem como, permitindo que o óleo importado, sob regime em análise, fosse comercializado no mercado interno.

Faz referência, também, à nota nº 25 (fl. 111), do Coordenador do Sistema Aduaneiro para o Diretor do Departamento da Receita Federal, que no seu entendimento "não só ratifica as autorizações anteriores, como admite a permissibilidade da substituição do produto importado para o abastecimento no mercado interno que poderia ser substituído, quando da exportação, por produto emanado do esmagamento da soja nacional".

Cita, ainda, o telex nº 47/92, fl. 113, realcionado com o assunto e endereçado pelo Superintendente da Administração Tributária, ao Sindicato da Indústria de óleos vegetais do Rio Grande do Sul.

Refere-se acerca da fungibilidade da mercadoria importada e que decorre da própria legislação civil (art. 50) a possibilidade dos bens fungíveis serem substituídos por outros, da mesma espécie, qualidade e quantidade.

Finaliza discordando quanto à correção monetária e multa, por serem devidas somente a partir da venda das mercadorias para o mercado nacional, o que restaria inviabilizado pelo pagamento do imposto devido.

A fls. 31 a 108, anexou a documentação relativa às importações, os Atos Concessórios e exportações.

O signatário do ato fiscal impugnado, em réplica (fls. 115 a 126), manteve o procedimento na sua literalidade.

Relata, inicialmente, que a Contribuinte usufruiu da isenção (art. 5º, IV, Decreto nº 29.809/80) na importação de óleo de soja em bruto pelo regime de "drawback" e da imunidade nas operações de exportação por ela realizadas. Esclarece, entretanto, pela verificação por ele procedida nos documentos e nos registros nos livros próprios destas operações, ter apurado que o produto exportado era originário de matéria-prima nacional, não resultando da industrialização das importações pelo regime em apreciação.

Informa que do produto efetivamente importado - 9.056.080 Kg, quase 50%, ou seja, 4.435.780 Kg, foi imediatamente vendido e remetido a outros contribuintes no Estado e de outras Unidades da Federação, sem sofrer qualquer processo industrial, inclusive parte transitando do porto de desembarque diretamente para os adquirentes. Revela que, nessas transações, consoante documentação fiscal anexa, a Autuada enviava aos adquirentes ÓLEO DE SOJA BRUTO DEGOMADO ou simplismente ÓLEO DE SOJA DEGOMADO, o que significa que o produto de fato importado já se encontrava em estágio industrial semelhante ao que foi declarado que seria novamente exportado, ou mais precisamente, que a etapa industrial de degomação do produto importado para sua reexportação não estava nos objetos do importador.

Salienta que, pelo fato de a industrialização ser de essência do "drawback"não se pode denominar, como tal , para todos os efeitos fiscais, a operação de ingresso de mercadoria que se encontra no mesmo estágio industrial do previsto para a sua subseqüente exportação. Como prova material da infração, instrui os autos com os documentos de fls. 149 a 217.

Também pelo livro Registro de Controle da Produção e Estoque (fls. 219 a 260) busca demonstrar que a Suplicante possuía em estoque, em 31.12.87, somente ÓLEO DE SOJA DEGOMADO, oriundo das importações pelo "drawback", tendo parte sido comercializado no mesmo estágio, em operações internas e interestaduais, e o restante destinado à produção de óleo refinado para alimentação ficando com seu estoque zerado em 28.02.88.

Para uma análise mais perfeita do assunto traz aos autos, às fls. 262 a 319, documentos de importação e exportação, alguns não apresentados pela Defendente (Declarações de Importação, seus Anexos de I a III, Certificados de Qualidade dos Produtos,...). Anexa, ainda, às fls. 321 a 335 as Resoluções nºs 83 a 153 do Concex, que tratam das especificações da padronização, classificação e fiscalização dos produtos da soja destinados à exportação.

Em virtude de não ter sido observada a condicionante inerente ao regime de "drawback" e, como tal, para a fruição do benefício da isenção, manifesta que, do ponto de vista tributário, ocorreram apenas operações normais de importação e exportação.

A respeito das instruções, orientações e determinações baixadas por autoridades que não detêm a competência para alterar o compromisso de exportação e os requisitos de operação do "drawback", diz que elas existem e estão nos autos, todavia não produzem os efeitos que almejam alcançar, posto que não se sobrepõem à legislação.

Com relação a base de cálculo utilizada e a multa aplicada, diz que as mesmas estão corretas, visto que os cálculos foram efetuados com suporte nos valores constantes das declarações de importação, acrescidos dos impostos federais e das despesas aduaneiras, como prevê a legislação estadual.

Na primeira instância de julgamento, com dispensa do parecer técnico (art. 30, Lei nº 6.537/73), foi exarada a Decisão nº 42594022 (fls. 336 a 340), da lavra do Dr. Hélio Milton Severo, que veio confirmar todo o procedimento fiscal.

Emitiu o senhor Julgador, a propósito da exigência contida no item "a" do "Anexo do Auto de Lançamento", em síntese, as seguintes considerações:

"... estabelece o parágrafo único do artigo 142 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66) que a atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

Parelelamente a isso, o artigo 111 do citado diploma legal preceitua que interpreta-se literalmente a legislação tributária que dispõe sobre suspensão ou exclusão do crédito tributário, outorga de isenção e dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

Diante disso, cabe examinar se a formalização do Auto de Lançamento resulta, efetivamente, da constatação de inocorrência, em concreto, da isenção, prevista em abstrato na legislação tributária, para as importações de mercadorias do exterior sob o regime de "drawback".

Em vários momentos da incial, o Reclamante reconheceu que os produtos exportados eram resultantes do processo industrial envolvendo matéria-prima nacional, além de admitir, também, ter vendido mercadorias importadas, sem qualquer transformação, no mercado interno. Ademais, o Fisco constatou que os produtos importados não apresentam consonância com os indicados nos Atos Concessórios.

Em decorrência, não podem as operações de importação, por ausente requisito nuclear do regime de "drawback", que é a industrialização da própria mercadoria importada para reexportação, serem recepcionadas como realizadas sob tal sistema.

De outra parte, inclusive, pelo fato de ser emprestada interpretação restritiva aos benefícios fiscais, não podem eventuais portarias, notas e autorizações, emanadas de autoridades federais e invocadas pelo Reclamante, dispensar, principalmente para efeitos tributários estaduais, a fiel observação de requisito essencial e inerente ao regime, por mais relevantes que tenham sido os interesses nacionais motivadores de sua expedição...".

Relativamente a exigência contida no item "b", entendeu o Julgador Monocrático que a Autuada, inobstante impugná-lo, não arrolou quaisquer argumentos contrários à autuação.

No prazo de lei, por recurso voluntário, vieram os autos a este Tribunal, pedindo a Recorrente, em preliminar, a nulidade da decisão prolatada por cerceamento ao seu direito de defesa, face a juntada, pelo Fisco, com a réplica, sem que lhe fosse dada vistas, de novos documentos, em desacordo com o artigo 20 da Lei nº 6.637/73. No mérito, voltou a questionar o lançamento para propor o reexame da decisão "a quo", reeditando, como razões recursais, os argumentos expostos na peça impugnatória.

O Defensor da Fazenda, Dr. Galdino Bollis, em seu parecer, bem como em sua manifestação oral quando do julgamento, pediu a rejeição da preliminar e o desprovimento do apelo.

É o relatório.

Passo a votar.

Decido, inicialmente, a questão prefacial. Não vislumbro nenhum cerceamento ao direito de defesa, o fato de o Fiscal Autuante anexar ao processo, com a réplica, os documentos de fls. 149 a 335. Não são inéditos e muitos deles citados pela própria Recorrente por ocasião da impugnação. Esses documentos, em sua maioria, foram colhidos pelo Fisco no estabelecimento da Contribuinte e são de seu inteiro conhecimento, tais como cópias de Notas Fiscais de venda por ela emitidas, de Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Cargas, do seu Registro de Controle da Produção e do Estoque, Declarações de Importação, que deram suporte à constituição do crédito fiscal. Sem sentido, portanto, a manifestação da Suplicante acerca desses documentos. Poderia este Julgador fazer alguma restrição aos documentos de fls. 204, 206 e 214 (cópias de planilhas de movimento diário do "IPI", de (...), todavia, a anexação dos mesmos aos autos não constitui nenhum prejuízo à defesa em primeiro grau, visto que apenas confirmam a classificação fiscal do produto vendido à (...), já constante nas Notas Fiscais.

A matéria de MÉRITO, no meu entendimento, foi examinada com muita propriedade tanto na réplica fiscal como na decisão de primeira instância.

Referentemente ao item "a" do Anexo do Auto de Lançamento é oportuno esclarecer que o Decreto-Federal n9 68.904, de 12.07.71 (DOU de 13.07.71), regulamentou o instituto do "drawback" previsto no artigo 78 do Decreto-lei nº 37, de 18.11.66. Dele é o dispositivo que suspende o pagamento ou prevê a isenção dos tributos incidentes sobre a importação de mercadoria a ser exportada após beneficiamento ou destinada à fabricação, complementação ou acondicionamento de outra exportada (art. 1º, itens II e III).

Em relação ao ICM, a Lei Complementar nº 4/69 (art. 1º, item VII) concedeu a isenção (art. 19, § 2º, da Emenda Constitucional nº 1/69), que está prevista no Regulamento do ICM, Decreto nº 29.809/80, no artigo 5º, inciso IV.

Como podemos observar, é da própria essência do dispositivo legal instituidor do benefício, a exportação da mercadoria importada após o seu beneficiamento. A isenção é condicionada, depende de pressupostos e requisitos, de um evento futuro, qual seja, a efetiva exportação, pelo importador, do produto resultante da industrialização da mercadoria importada, o que, no caso dos autos, não aconteceu, resultando na descaracterização do regime de "drawback".

De conseguinte, interpretando a isenção do ICM, ora analisada, literalmente (art. 111, II, "CTN"), verificamos que ela não ocorreu, devendo o imposto ser pago com a atualização monetária, multa e demais acréscimos.

É sabido que a União somente poderia conceder isenção de impostos estaduais através de lei complementar, como de fato o fez com as entradas, em estabelecimento importador, de mercadorias sob o regime de "drawback", jamais por instruções, notas ou determinações. São normas em branco, sem eficácia.

A réplica fiscal (fl. 125) é elucidativa da questão, nestes termos:

"Não tenho dúvidas de que, no fato em exame ocorreu um desvio de finalidade do regime, não autorizado por qualquer norma de regência.

O argumento econômico de ‘per si’, não elimina a incidência da lei. No plano jurídico, quando relevantes às razões econômicas, e com força de se impor, resultam em alteração da lei, que em nova edição, adapta-se à realidade econômica emergente. Nos autos não há prova de que tal tenha ocorrido.

A administração da relação tributária referente ao ICM é de competência do Fisco Estadual. A CACEX administra o programa de importação e exportação sob ótica diversa do Fisco Estadual. A matéria tributária está reservada ao Fisco Estadual, principalmente o controle, a vigilância e a conferência no que se refere a isenção do ICM e observância dos requisitos para a continuidade dessa isenção."

A multa material privilegiada, prevista no artigo 9º, item l, da Lei nº 6.537/73 (30% sobre o valor atualizado do imposto - redação da Lei n8 7.349/80), foi corretamente aplicada. A Contribuinte, face o não cumprimento do "drawback", deveria ter efetuado o recolhimento do imposto devido nas importações nos termos da lei vigente à época dos fatos (Regulamento do ICM, Decreto nº 29.809/80 - art. 1º, inc. II - fato gerador; art. 24, inc. VI - base de cálculo e art. 29, inc. l - alíquota).

Quanto ao item "b" do Anexo do Auto de Lançamento, o ICM de responsabilidade pelo diferimento ou o estorno de crédito fiscal, equivalente às entradas de soja em grão, de origem nacional, empregado na fabricação de óleo de soja degomado e destinado ao exterior sob a égide da imunidade, é uma exigência legal (art. 33, §§ 3º ao 5º e 15 ao 17 e 49, § 22, do "RICM") e a multa por infração material básica (art. 7º, III, Lei nº 6.537/73) está apontada no artigo 9º, item II, da lei supradita, na redação das Leis nºs 7.349/80 (60%) e 8.694/88 (100%), conforme a data do vencimento do imposto.

Por tudo isso, rejeito a preliminar argüida de cerceamento ao direito de defesa e, no mérito, considerando inatacável a decisão singular por seus próprios e jurídicos fundamentos, nego provimento ao recurso voluntário.

VOTO DE DESEMPATE DA PRESIDENTE.

"Tendo, pois, havido empate, cabe-me, na qualidade de Presidente da Primeira Câmara, nos termos do art. 55 da Lei nº 6.537/73 e o art. 9º, II, do Regimento Interno do TARF, proferir o voto de desempate.

O regime de ‘drawback’ consiste na importação de mercadorias do exterior com a finalidade de serem industrializadas para posterior reexportação. Neste conceito, importante salientar o aspecto que diz respeito à etapa de industrialização, imprescindível para a caracterização do instituto.

A autorização para importar produto sob o regime de "drawback", implica na modalidade de suspensão do Imposto de Importação na área federal e do benefício da isenção, no que diz respeito ao ICM, na área estadual, proporcionando exoneração do recolhimento quando do desembaraço aduaneiro.

No caso em tela, a Recorrente, ao invés de proceder à industrialização da matéria-prima importada e promover a sua reexportação, simplesmente comercializou o óleo importado no mercado nacional (em parte no mesmo estágio industrial como ingressou e, a parte restante submetida ao refino e enlatamento, pronta para o consumo) e, no seu lugar, exportou quantidade equivalente de óleo degomado obtido da industrialização de soja em grão de origem nacional, mais precisamente da safra seguinte e adquirido no Estado mediante diferimento do ICM. Descaracterizado, portanto, na sua essência o regime de ‘drawback’.

Da documentação fiscal constante dos autos resulta que do produto efetivamente importado, quase 50% foi imediatamente vendido e remetido a outros contribuintes deste e de outros Estados, sem sofrer qualquer processo industrial, inclusive parte transitando do porto de desembarque diretamente para os adquirentes. O produto importado não corresponde ao constante dos Atos Concessórios e o produto exportado era originado de matéria-prima nacional, portanto, não resultante da industrialização das importações sob o regime de ‘drawback’ Por estas razões, a condicionante que propicia a isenção do ICM.

Na importação não foi cumprida e não deve prevalecer a exoneração concedida. Sob o ponto de vista tributário, apenas aconteceram normais importações e exportações.

Assim sendo, o Auto de Lançamento constituiu o crédito tributário e levando em conta:

a) o ICM devido na importação, na data do desembaraço aduaneiro; e,

b) o ICM devido por responsabilidade pelo diferimento ou estorno do crédito fiscal na entrada da soja em grão equivalente ao óleo nacional exportado.

A ampla documentação juntada com a Réplica Fiscal justifica exaustivamente a autuação.

Todas as argumentações apresentadas pela Contribuinte em sua impugnação foram minuciosamente rebatidas, na Réplica Fiscal. As ponderações apresentadas em torno da questão da fungibilidade das mercadorias, inclusive ratificadas nas razões do recurso, são impertinentes ao caso em tela.

A autuação encontra respaldo em dispositivos de lei, quais sejam, os arts. 1º, II, 24, VI e 29, l, do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 29.809/80.

No caso em tela, ficou claro que ocorreu um desvio de finalidade do regime, não autorizado por qualquer norma jurídica de regência.

Em se tratando de benefícios fiscais, cabe sempre interpretação restritiva, existindo a impossibilidade de ampliação.

A matéria tributária referente ao ICM é de competência estadual, cabendo ao Fisco Estadual examinar a ocorrência de Isenção e a verificação do preenchimento de seus requisitos. No mais, há que se considerar que o procedimento administrativo-tributário é vinculado e obrigatório.

Assim sendo, acompanho o voto dos Juízes Levi Luiz Nodari e Renato José Calsing e nego provimento ao recurso.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em rejeitar a preliminar de cerceamento ao direito de defesa e, no mérito, por MAIORIA DE VOTOS, pelo voto de DESEMPATE de sua Presidente, negar provimento ao recurso voluntário, confirmando a decisão recorrida, vencidos os Juízes Antônio José de Mello Widholzer e Pery de Quadros Marzullo, que davam provimento ao apelo.

Porto Alegre, 14 de junho de 1995.

Levi Luiz Nodari
Relator

Sulamita Santos Cabral
Presidente

Participaram, também, do julgamento os Juízes Antônio José de Mello Widholzer, Renato José Calsing e Pery de Quadros Marzullo. Presente o Defensor da Fazenda Gaidino Bollis.