CRÉDITO FISCAL

RECURSO Nº 452/95 - ACÓRDÃO Nº 1.229/95

RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 19742-14.00/92.6)
PROCEDÊNCIA: GARIBALDI - RS

EMENTA: ICM/ICMS

Impugnação integral ao Auto de Lançamento nº 8799200595.

Preliminar - Incabível a alegação de decadência do direito da Fazenda, se o lançamento foi efetivado dentro do prazo qüinqüenal, na forma prevista no artigo 173 e inciso l do CTN.

Mérito - A adjudicação de créditos fiscais pelas entradas efetivas não pode ser cumulativa com crédito fiscal presumido (art. 32, § 14, do RICM, e art. 33, § 1º, do RICMS), tendo o contribuinte a opção de escolha, no entanto, decidindo pelo disposto nos artigos 32 e 33 dos RICM/RICMS, respectivamente, há renúncia na adju-dicação dos créditos pelo sistema convencional, passando a aten-der o princípio da não-cumulatividade por sistemática simplificada.

O fato de o contribuinte, criador e abatedor de aves, produzir a ração não o exclui da obrigação acima, nem lhe confere apenas as vantagens, vinculando-o no benefício e na obrigação.

Na questão relativa à aplicação da TRD na atualização dos crédi-tos tributários vale o disposto na Súmula nº 10, deste Tribunal.

Rejeitada a preliminar suscitada e, no mérito, foi negado provi-mento ao recurso voluntário, por unanimidade de votos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é re-corrente (...), de Garibaldi (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Foi constituído o crédito tributário através do Auto de Lançamento nº 8799200595, lavrado contra o impugnante, pelo pagamento a menor de imposto (ICM/ICMS) motivado pela apropriação dos créditos fiscais pela entrada das mercadorias/insumos e, concomitantemente, pela adjudicação do crédito presumido, que segundo o Fisco está vedado expressamente.

Observando os requisitos de admissibilidade, o sujeito passivo impugnou o ato fiscal, alegando basicamente o seguinte: que tem como principal atividade a criação e abate de aves e sua comercialização, tendo como atividade meio o fabrico de rações para aves; que na comercialização de aves abatidas utilizava-se do crédito fiscal sim-bólico e na comercialização de ração valia-se do disposto no artigo 33 do RICM e art. 34 do RICMS, para efetuar o crédito fiscal; que as saídas de ração estavam ao abrigo da isenção (ICM), ou eram beneficiadas com base de cálculo reduzida (RICMS); con-corda que tenha usado do crédito fiscal simbólico (art. 32, 14, do RICM), mas que o convênio havia apenas autorizado crédito presumido; que, ao substituir uma das GlAs, com o aproveitamento deste tipo de crédito, fora a mesma visada pelo Fisco, com isso referendando o critério adotado pela empresa; que, a não admissão do crédito pela entrada agride o princípio da não-cumulatividade; argúi, ainda, a decadência do direi-to do Estado lançar os débitos fiscais relativos ao período que medeia de fevereiro a julho de 1987; e finalmente, contesta a aplicação da TRD para efeitos de atualização monetária, pedindo a total insubsistência do crédito tributário constituído.

As autoridades autuantes, ofereceram réplica, e em minucioso exame da legis-lação que, combinada com os fatos confirma a imposição como correta, oportunidade em que, apresentaram várias declamações levadas a termo, de produtores rurais, dando conta da forma de atuação integrada deles com a requerente, deixando claro que os insumos (rações), pintos, medicamentos e transporte era de responsabilidade da empresa, ora querelante, ficando a cargo dos participantes da produção integrada o empréstimo das instalações (aviário) e a mão-de-obra para acompanhar o cresci-mento e a engorda das aves, sendo esta sua participação paga sempre em dinheiro (ou cheque) pela empresa.

O Julgador Singular, com acuidade, examinou todos os fatos e a legislação pertinente, e especialmente no aspecto que trata da produção integrada num sistema vertical de atividades (criação de pintos, fabrico de ração, engorda dos frangos e o seu abate), enquanto que a operacionalização do modelo consistia na divisão das atividades, ficando a cargo do produtor operar no sentido da criação dos pintos e proceder a engorda das aves, ficando por conta da empresa as demais incumbências, inclusive do fornecimento de todo o necessário a alcançar o êxito econômico, inclusi-ve os pintos, a ração e os remédios. Deixou de apreciar, o decisor de 1º Grau, as alegações de violação de princípios constitucionais, citando posição do TARF através da Súmula nº 03, restringindo-se a revisão do lançamento, verificando os fatos descritos e se a matéria tributável corresponde a realidade e se a eles foi aplicada com justeza aquela legislação. Da análise da legislação observou que o impeditivo criado pelo legislador foi no sentido de afastar a utilização dos benefícios fiscais em mais de uma operação, envolvendo os mesmos produtos finais. Tal norma deixa evidente a transgressão do comparte às regras impostas, com prejuízo aos cofres públicos. Des-taca que o prazo decadencial para os meses de fevereiro a julho de 1987 obedece ao prescrito no artigo 173, l, do CTN, onde a contagem dos cinco exercícios completos, ali previstos, iniciam sua contagem no 1º dia do exercício seguinte àquele em que poderia ser lançado, logo após cinco anos contados de 01.01.88, ficando assim den-tro do prazo legal. Faz um chamamento à Súmula nº 5, deste Tribunal, quando afasta qualquer pretensão acerca do pretendido "autolançamento", quando do imposto esta-dual informado em GIA, resultando inaplicável o contido no art. 150 e seus parágrafos, do CTN.

Ciente da decisão, o sujeito passivo, dela recorre, invocando sua condição de fabricante de rações e os dispositivos legais que autorizam o direito ao crédito, quan-do da aquisição de mercadorias tributadas, cujo imposto foi cobrado na etapa anterior, forte no princípio da não-cumulatividade. Demonstra conhecer a norma vedativa (art. 32, § 14, do Decreto nº 29.809/80 e art. 33, parágrafo 1º, do Decreto nº 33.178/89), para a situação em que fizer uso do crédito simbólico, entendendo porém, que esta vedação não consta em nenhuma das Leis Básicas do ICM/ICMS, sendo por conseguinte ilegal e imprópria. Busca guarida na sua interpretação legal nos Convênios firmados entre os Estados da Federação. E finalmente reforça sua tese de decadência em relação ao primeiro período a que se refere a exigência, trazendo como paradigma uma decisão judicial proferida pela 19ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo - AC 248.178-2/8, de 28.11.94, envolvendo "autolançamento" para os efeitos de aplicar o artigo 150, do CTN. Repisa com igual intensidade a impropriedade na utilização da TRD como indexador de tributos.

O Defensor da Fazenda Estadual, que atua junto a este Tribunal, aduz que o recorrente utilizou crédito fiscal simbólico relativo a saída de aves, vivas ou abatidas, bem como sobre os produtos resultantes da sua matança (art. 32, XXIX e XXX, do RICM, cumulativamente aos valores de tributo pago e correspondente aos insumos utilizados na produção dos animais. Tal creditamento dúplice está expressamente vedado pelo § 14 do referido dispositivo regulamentar.

É o relatório.

Passo a decidir:

Inicialmente, cabe apreciar a preliminar invocada de decadência, envolvendo o lançamento de débitos fiscais pertinentes a fevereiro/julho de 1987, por entender o recorrente, com base no artigo 150, do CTN, decaído o direito da Fazenda Estadual.

O subsídio trazido no recurso (fl. 22), com transcrição parcial do Acórdão exarado pela Justiça Paulista, como acolhedor da tese do recorrente, em vista de considerar aplicável o artigo 150, § 4º, do CTN, contando os cinco anos a partir da ocorrência do fato gerador, não produz aqui no Rio Grande do Sul os mesmos efeitos que lá. Não que o direito tenha interpretação diversa em razão do Estado, mas, por uma razão singela, aquela Unidade da Federação, tem na sua legislação dispositivo que consi-dera a informação prestada pelo contribuinte em sua GIA como "autolançamento", como bem definiu o relator na oportunidade: "A modalidade de lançamento do ICMS é por homologação (autolançamento), daí a aplicação do § 4º, do artigo 150, do Código Tributário Nacional, para os fins de decadência ...". Pois, na legislação gaúcha que trata da constituição do crédito tributário, impõe que o mesmo seja consti-tuído através de Auto de Lançamento (art. 17 da Lei nº 6.537/73). Esta divergência (São Paulo - Rio Grande do Sul) é normal e compreensível, visto que, o ICM/ICMS é um tributo estadual e a cada qual compete administrar de acordo com os seus interes-ses. Decorre que, para o presente caso, a informação em GIA não se constitui em "autolançamento" e não é também por homologação, devendo guiar-se o instituto da decadência nos moldes preconizados pelo Código Tributário Nacional, em seu artigo 173, assim:

"Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

l - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lan-çamento poderia ter sido efetuado;"

Donde se conclui, que o lançamento relativo às operações acontecidas no de-correr de 1987 (fevereiro/julho) poderia ser efetuado imediatamente, passando a con-tagem do prazo de cinco anos para a decadência a partir de 01.01.88, finalizando desta forma em 31.12.92, tendo o ato fiscal se mantido dentro dos limites temporais admitidos. Rejeito a preliminar de decadência suscitada, no que os demais juízes da Câmara acompanham.

Quanto ao mérito, há a indicação de que o recorrente utilizou-se dos créditos fiscais destacados nos documentos fiscais de aquisição de insumos e demais merca-dorias e, concomitantemente, fazia uso de autorização regulamentar, no sentido de efetuar um crédito simbólico, tendo como base o montante das saídas de aves, quer vivas, quer abatidas ou mesmo dos produtos resultantes da sua matança, mas em detrimento de todos os demais créditos. O legislador colocou à disposição do contri-buinte uma forma simplificada de efetuar os créditos, em atendimento ao princípio da não-cumulatividade, é de se observar que a proposição é alternativa, de livre escolha da empresa. Ainda, uma vez optado se submete a vedação imposta, qual seja, de abrir mão de outros créditos.

Quer o comparte escolher dentro dos dispositivos regulamentares a parte que lhe interessa e às demais lançar a pecha de ilegalidade, quando dentro do mesmo artigo que autoriza um crédito simbólico, impõe condições "sine qua non" para que haja o creditamento calculado nestas bases. Pois, houve por parte do recorrente a opção em fazer uso desta sistemática de apurar o crédito, devendo submeter-se de igual forma ao ditame vedativo, qual seja:

"Art. 33 - Assegura-se direito a crédito fiscal presumido (art. 135, XI):

...

IX - aos contribuintes, excetuados os produtores, que no mes-mo estabelecimento se dediquem à criação de aves, nas saí-das para o território nacional, de aves vivas, abatidas ou dos produtos comestíveis resultantes da respectiva matança, oriundos dessa criação, em montante igual a (§§ 1º e 5º):

...

§ 1º - A utilização do crédito fiscal presumido previsto nos incisos VI a X e XIV exclui a apropriação de quaisquer outros créditos ou benefícios fiscais."

De igual teor eram os dispositivos vigentes à época do ICM, tendo desta forma idêntico tratamento, prescindível a transcrição de tais textos.

A produção integrada, onde o parceiro/produtor rural, apenas entra com o em-préstimo dos aviários e o seu serviço para o crescimento dos pintos e posterior engor-da dos frangos, deixando por conta do recorrente a responsabilidade das demais ati-vidades operacionais, inclusive sob suas expensas o fornecimento de tudo quanto necessário para levar a bom termo cada lote, faz com que o frigorífico seja considera-do um criador de aves. E por via de conseqüência, aplicável o disposto no artigo supra transcrito, tanto assim entendeu o contribuinte que se adjudicou destes créditos, deixando no entanto de observar o disposto no § 1º.

A controvérsia que existe na lide não é quanto a previsão legal na manutenção de créditos fiscais quando da aquisição de milho de outras Unidades da Federação, do que não resta nenhuma dúvida, desde que não tenha o contribuinte optado por uma forma mais simplificada de apuração dos créditos totais, e em assim fazendo, é irrelevante saber se a legislação previa este direito, pois, no momento em que lançou mão do crédito presumido/simbólico, deixou de ter importância o montante das entra-das tributadas, mas sim, tão-somente, o total das saídas, sobre as quais é aplicado o percentual de acordo com o que previam os artigos 32, do RICM, e 33, do RICMS. Não pode optar pelo crédito sem conjuntamente incluir a vedação imposta.

O fato é que o recorrente se dedica à criação de frangos, sob regime de parce-ria, ou como queira, produção integrada, e que o milho adquirido foi destinado à esta atividade não interessando se "in natura" (que certamente não o foi), ou transformado em ração, merecendo idêntico tratamento aos demais insumos.

O próprio Convênio ICMS nº 60/89, na cláusula segunda, em seu parágrafo único, diz que o crédito será aproveitado conforme dispuser a legislação tributária, quando este for mantido, por opção de cada estado. Sem restrições, portanto, à mo-dalidade proposta pelo Rio Grande do Sul.

Com relação à atualização monetária do crédito tributário, mediante o uso da TRD, repelida pelo defendente, tem sido questão apreciada por diversas vezes, tendo este Tribunal tomado reiteradas e uníssonas decisões, no sentido de acolher esta prática, com base no que dispõe o artigo 1º, combinado com o artigo 11, parágrafo único da Lei nº 8.913/89. Em vista da jurisprudência criada a respeito da matéria entendeu esta Corte na sua composição plena em emitir a Súmula nº 10, como posi-ção pacífica e de modo a abreviar os julgamentos com base na mesma.

A substituição de GIA, contendo a autorização fiscal para que seja feita não implica em concordância, nem confirma a validade dos elementos que a compõem, nem poderia, servindo apenas de controle para efeitos de evitar que o contribuinte sob ação fiscal possa se antecipar ao Fisco e substituir a GIA com vistas a sanar irregula-ridades prestes a serem autuadas.

Pelo exposto, rejeito a preliminar invocada, e no mérito, nego provimento ao recurso facultativo, para os efeitos de manter íntegro o crédito tributário constituído, confirmando a decisão recorrida, pelos seus fundamentos.

ACORDAM os membros da Segunda Câmara deste Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, rejeitar a preliminar de decadên-cia, e no mérito, desprover o apelo voluntário, nos termos do voto do Juiz Relator.

Porto Alegre, 22 de setembro de 1995.

Plínio Orlando Schneider
Juiz Relator

Sulamita Santos Cabral
Presidente

Participaram, também, do julgamento os juízes Oscar Antunes de Oliveira, Onofre Machado Filho e Pedro Paulo Pheula. Atuou no feito, ainda, o Defensor da Fazenda Pública Estadual, Gentil André Olsson.