RECURSO Nº 1.310/96 - ACORDÃO Nº 3.087/96

RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 013351-14.00/96.1)
PROCEDÊNCIA: LAJEADO - RS

Impugnação a Auto de Lançamento. Perícia.

Auto de Lançamento fundado em documentação extrafiscal, apreendida no estabelecimento do contribuinte, mediante "Mandado de Busca e Apreensão".

Recurso defende a tese de nulidade da decisão de primeiro grau fundada em perícia incompleta.

Laudo pericial elaborado nos termos dos quesitos formulados pelas partes e acompanhado pelo assistente do contribuinte, atendendo a determinação judicial.

O julgador singular abordou minudentemente a questão sobre a qual versa o Auto de Lançamento, tomando como base as provas acostadas ao processo e no laudo pericial.

A peça recursal está desprovida de qualquer elemento que possa modificar a decisão de primeira instância.

Preliminar rejeitada.

Recurso voluntário improvido.

UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Lajeado (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Relatório.

Em nome do sujeito passivo acima identificado foi lavrado, com ciência em 28.05.93, o Auto de Lançamento nº 7269300063, datado de 26 de maio de 1993, na cidade de Lajeado.

Consta da peça fiscal que a empresa tem como sócios-gerentes (...) e (...), operando no ramo de indústria de acondicionamento e recondicionamento de aguardente. Os mesmos sócios da empresa autuada, em 01.07.88, constituíram a empresa (...), que faz o transporte da matéria-prima dos centros produtores até a indústria localizada em Lajeado. Em 01.10.92, foi constituída outra empresa, no ramo de refrigerantes, tendo como sócios, os mesmos das empresas anteriores mais dois filhos do casal. As três empresas funcionam na mesma área física, porém em pavilhões distintos.

Os autuantes apresentam uma relação de peças fiscais lavradas no trânsito de mercadorias, sob o título de antecedentes. A motivação para estas ações fiscais vão desde o trânsito sem documentação fiscal, passando por mercadorias sem selo do IPI, quando a legislação determina sua exigência; mercadoria sem rótulo; quantidades divergentes em relação à documentação; embaraço a ação fiscal; entre outros. A maioria das infrações no trânsito foram constatadas no período da noite, principalmente de madrugada.

Considerando os antecedentes e indícios de evasão fiscal do contribuinte e considerando que os sócios residem em casa localizada no pátio da empresa, casa esta dentro da qual existe um pequeno escritório, foi solicitado ao Poder Judiciário um Mandado de Busca e Apreensão. Desta visita fiscal resultaram dois termos de apreensão de livros e documentos, nos quais estão relacionados todos os documentos apreendidos.

Entre os documentos apreendidos destacam-se três cadernos espiral identificados como "Clientes 1993". Neles estão citados clientes, com uma folha para cada um, em ordem alfabética por cidade de destino. Na folha de cada cliente estão registradas entregas efetivas no período de 01.01.93 a 19.03.93. Esses registros indicam a data e a quantidade de caixas de garrafas ou litros, ou de unidades de garrafões ("B") de "cana" via de regra precedidos da letra "f", ou "F". Posteriormente, no exame, ficou constatado que nos casos sem esse "f" ou "F", existe Nota Fiscal correspondente à venda, enquanto que a presença desta letra indica a inexistência de Nota Fiscal, ou seja, venda "fria". Também foi apreendido um caderno "vendas", com valor e nome do cliente, referente ao período de 04.03.93 a 27.03.93, além de outros documentos.

No mesmo dia da ação fiscal foram verificadas as operações de um caminhão da empresa (...), sendo apurado que determinadas siglas serviam para acobertar apenas o trânsito. Caso não ocorresse interceptação do veículo, a Nota Fiscal seria inutilizada. Enquanto as outras vias da Nota Fiscal que permaneciam na empresa estavam em branco e possivelmente seriam preenchidas com quantidades ínfimas e destinadas a pseudo-clientes, conforme demonstração nos anexos da peça fiscal.

Da verificação fiscal que se seguiu, foi constatado que o contribuinte estava usando o expediente de "calçar" as Notas Fiscais, pois inúmeros jogos de Notas Fiscais foram encontrados incompletos, com vias em branco, naquele momento. Outro fato constatado era a manipulação dos selos de controle obrigatório do IPI, onde a prática era a reutilização destes documentos.

A constituição do crédito tributário teve por base os três cadernos de "Clientes 1993", quantificando as saídas de aguardente sem emissão de Nota Fiscal idônea e sem o devido registro nos livros fiscais e/ou informação do imposto devido em Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA). Por meio do Auto de Lançamento, os autuantes lavraram a peça fiscal cobrando os valores não levados à tributação e arroladas com os códigos "f" e "F", no período de 01.01.93 a 29.03.93, constantes dos cadernos apreendidos.

Inconformado com o procedimento fiscal, dentro do prazo legal, representado por um de seus sócios-gerentes, apresentou impugnação ao referido Auto de Lançamento, fls. 03 a 27, onde expõe as suas razões de fato e de direito. Apensando aos autos cópias reprográficas de documentos que servem de sustentáculo para suas afirmações.

O contribuinte alega excesso de exação de conduta praticado pelos agentes fiscais para chegar às provas que levaram ao Auto de Lançamento impugnado, levando à nulidade do ato, por abuso de poder. A incontinência punitiva dos agentes fiscais tem origem numa denúncia anônima, objetivando inibir a campanha política do sócio-gerente da empresa impugnante, (...), que se canditaria a deputado estadual nas eleições passadas. Tida como certa sua eleição, contrariando os interesses políticos de outros conhecidos candidatos, tornou-se indispensável desmanchar o nome do candidato. Diz terem sido as declarações de destinatários de suas mercadorias fornecidas mediante coação. Questiona declaração de um ex-empregado, a qual promoveu reclamatória trabalhista.

Quanto as Notas Fiscais "calçadas", junta a documentação correspondente ao mês de março de 1993, e afirma não ter ocorrido a prática imputada pelo Fisco Estadual. Com relação aos Autos de Lançamento citados pelos autuantes referentes às infrações no trânsito, afirma que todos estão quitados, exceto dois que se acham impugnados sem decisão definitiva. No que pertine ao retorno do caminhão refere-se ao relato como obra prima de imaginação fantasiosa, sempre voltada para o fim colimado pelos autuantes, porquanto, se não estivessem com seu objetivo prefixado, se estivessem um mínimo de disposição ao diálogo com o contribuinte, teriam facilmente descoberto a simples ocorrência de um equívoco de singela solução.

No tocante ao exame dos documentos, diz serem aleivosias imputadas pelo Fisco, sem prova alguma das afirmativas, e quanto aos cadernos "Clientes 1993", defende a tese de escandaloso arbitramento. As anotações da impugnante são meros controles internos, necessários em sua atividade.

Alega que os meses compreendidos no Auto de Lançamento representa 63 dias úteis, salienta que a atividade de engarrafamento não é contínua, ocorrendo somente em três dias e eventualmente quatro dias por semana. Que os equipamentos de que a impugnante dispõe têm uma capacidade máxima de produção inferior a 1000 caixas de aguardente por dia, o que perfazeria no período auditado 45.000 caixas com 24 garrafas ou 720.000 litros, enquanto o Fisco arbitrou em 1.943.436 litros ou 121.464 caixas com 24 garrafas. Afirma ser ficção pura dos autuantes. Justifica as siglas utilizadas nos cadernos apreendidos.

Reclama da utilização da UFIR como indexador para atualização do crédito tributário para ao final, requerer autenticação das cópias juntadas ao processo; fornecimento de cópias de todos os documentos apreendidos e obtidos pela fiscalização; pede abertura de prazo após o fornecimento das cópias reprográficas, e a decretação da nulidade da peça fiscal.

Em 10 de novembro de 1993, solicitou a reabertura de prazo para manifestar-se quanto aos documentos devolvidos em juízo pela Fiscalização, em função da concessão de liminar em mandado de segurança. Foi concedida reabertura de prazo de 30 dias para a autuada apresentar, se entendesse necessário, aditamento à inicial. Esta foi apresentada tempestivamente com pedido de perícia, para verificação da capacidade produtiva da empresa, bem como em outras duas empresas concorrentes por utilizarem equipamentos semelhantes.

Em data de 18 de abril de 1994, foi concedido novamente reabertura de prazo para aditamento à impugnação, em face da entrega de novos documentos ao contribuinte. Foi negada a juntada dos processos por motivos administrativos. E quanto ao pedido de perícia, o julgador decidiu apreciar oportunamente. Foi cientificado em 16.05.94.

Em 14 de junho de 1994, apresentou peça aditando a exordial. Comenta matéria que não diz respeito a este Auto de Lançamento impugnado. Menciona que não possui capacidade para engarrafar a quantidade mencionada no Auto de Lançamento. Traça comparativos com outros concorrentes. Cita jurisprudência e doutrina. Pede vista da réplica fiscal antes do julgamento na primeira instância e a decretação de nulidade da peça fiscal.

Os autores do procedimento tributário, em extensa réplica, apreciam todos os pontos abordados na impugnação. Explicam detalhadamente a forma utilizada para chegarem aos valores e conclusões que efetivaram-se na peça fiscal atacada. Repudiam a alegação de arbitramento por terem utilizado dados constantes de controles paralelos apreendidos. Sustentam, depois de historiarem longamente fatos que demonstram os valores do Auto de Lançamento representam a realidade. Manifestam-se pela exclusão de um pequeno valor referente a remessa de mercadoria para (...), sem documento fiscal, a qual registrou em seus livros apesar de as 3ª e 5ª vias destinarem-se a outro contribuinte.

Da réplica foi dado vistas ao contribuinte com a concessão de novo prazo para manifestação, antes do julgamento singular. Com ciência em 25.11.94, apresentou requerimento de cópias reprográficas dos elementos juntados pelos autuantes em 28 de novembro do mesmo ano. Em 1º de dezembro de 1994 foi-lhe entregue as cópias bem como, a partir desta data começou a correr o prazo de 30 dias. Com recebimento na repartição fazendária em 30 de dezembro do mesmo ano, o contribuinte apresentou nova peça, aditando suas razões iniciais, por procurador. Reitera o pedido de perícia. Este pedido foi indeferido em 25 de janeiro de 1995, por entender o julgador monocrático ser prescindível, em face dos critérios ponderáveis e aplicação de alíquotas correspondentes de forma clara e objetiva.

Em 25 de setembro de 1995 foi concedida pelo Dr. Adão Sergio do N. Cassiano, Juiz da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Porto Alegre, liminar em Mandado de Segurança, determinando a realização de perícia técnica, para apurar a capacidade operacional da empresa. Em 27 de setembro de 1995, foi designado perito o Sr. Léo Fernando Bohn e, em 04 de outubro de 1995, também foi indicado o Sr. César Mário Angeletti, como assistente indicado pelo contribuinte, com a formulação de quesitos. Em 13 de outubro, um dos autuantes efetuou os quesitos para perícia. Dia 14 do mesmo mês o perito prestou compromisso. Entre esta data e 25 de abril do corrente ano, data do laudo pericial, foram realizadas inúmeras correspondências entre o contribuinte e a Secretaria da Fazenda. Em maio de 1996, o contribuinte pede a repetição da prova pericial.

Na primeira instância administrativa, o julgador singular, após um minucioso relatório, fundamentou sua decisão nos elementos dos autos, forte no laudo pericial, e, ao final, manteve o Auto de Lançamento impugnado, excluindo os valores os quais os autuantes confirmaram a efetiva entrega da mercadoria. Desta decisão foi cientificado em 19 de agosto de 1996.

O sujeito passivo contrário à decisão monocrática comparece a este Tribunal para, em grau de recurso voluntário, com observância da forma e do prazo estipulados em lei, por seu procurador, reclamar da decisão prolatada no estágio anterior. Como preliminar entende que a perícia não foi concluída, portanto inválida. Nas razões recursais de mérito ataca a decisão alegando que o julgador monocrático despreza quantidades engarrafadas e ignora o conteúdo de cada garrafa. Pede o retorno do processo à primeira instância para que seja completada a perícia, e, alternativamente, a integral reforma da decisão "a quo" com decretação da improcedência dos Autos de Lançamentos.

A Defensoria da Fazenda pronuncia-se pela rejeição das preliminares e no mérito manifesta-se pelo desprovimento do apelo voluntário.

Voto.

As alegações contidas na peça recursal, visando a reforma da pormenorizada decisão monocrática, que extravasam o descontentamento do sujeito passivo, nesta fase do processo administrativo tributário, resulta, ainda, da inconformidade com as conclusões contidas no laudo pericial.

O laudo pericial reflete exatamente o trabalho desenvolvido pelo "expert" e seu assistente, cumprindo a determinação judicial anteriormente concedida por liminar em "Mandado de Segurança". Nota-se que cada um dos quesitos apresentados pelas partes foi respondido dentro das possibilidades técnicas e legais.

O próprio contribuinte afirma que:

"A perícia deferida pelo Egrégio Poder Judiciário contemplou a realização de perícia no equipamento de produção da empresa autuada e no de três outras empresas que utilizem máquinas semelhantes fornecidas pelo mesmo fabricante, notadamente nos das empresas (...), de Santa Maria, e (...), ... Entretanto, o perito oficial somente realizou a primeira tarefa, devidamente acompanhado do assistente da requerente."

O laudo pericial, concorda o contribuinte, foi realizado nos termos da decisão judicial, esta manifestação é importante na medida que o resultado apresentado no laudo resolve as questões relacionadas com a empresa. É ela que esteve sob ação fiscal, sendo autuada, não seus concorrentes.

O laudo apresentado traz informações conclusivas da capacidade de produção da empresa autuada. Esta capacidade, em função do maquinário e equipamentos integrantes da linha de produção, são passíveis de mudanças e adaptações processáveis em curto espaço de tempo. Assim, a capacidade atual não pode servir para definir a mantida em mês anterior, muito menos em anos anteriores, pois através de regulagens pode-se aumentar ou diminuir o número de produtos finais.

Por outro lado, em nada modificaria saber-se da capacidade produtiva de outras empresas, visto que, conforme ficou claro no laudo, o equipamento utilizado pelo contribuinte tem capacidade para produzir o volume cobrado no Auto de Lançamento.

Socorro-me neste instante do Princípio da Verdade Material, admitido no processo administrativo, brilhantemente explanado pelo saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, em sua sempre atual obra Direito Administrativo Brasileiro (Editora Revista dos Tribunais, 1991, 16ª edição, pág. 581), que nos ensina:

"O princípio da verdade material, também denominado da liberdade na prova, autoriza a Administração a valer-se de qualquer prova que a autoridade processante ou julgadora tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo. É a busca da verdade material em contraste com a verdade formal. Enquanto nos processos judiciais o Juiz deve cingir-se às provas indicadas no devido tempo pelas partes, no processo administrativo a autoridade processante ou julgadora pode, até o julgamento final, conhecer de novas provas, ainda que produzidas em outro processo ou decorrentes de fatos supervenientes que comprovem as alegações em tela. Este princípio é que autoriza a ‘reformatio in pejus’ nos recursos administrativos, quando a reapreciação da prova ou a nova prova conduz o julgador de segunda instância a uma verdade material desfavorável ao próprio recorrente." (grifei)

Indo mais além, o mesmo Doutrinador, quanto ao julgamento, assim se manifesta:

"O julgamento é decisão proferida pela autoridade ou órgão competente sobre o objeto do processo. Essa decisão normalmente baseia-se nas conclusões do relatório, mas pode desprezá-las ou contrariá-las por interpretação diversa das normas legais aplicáveis ao caso, ou por chegar o julgador a conclusões fáticas diferentes das da comissão processante ou de quem individualmente realizou o processo. Realmente, se o julgamento de processo administrativo fosse discricionário não haveria necessidade de procedimento, justificando-se a decisão como ato isolado de conveniência e oportunidade administrativa, alheio à prova e refratário a qualquer defesa do interessado." (grifei)

Alicerçado na lição do renomado administrativista e pelo posicionamento sempre imparcial, busquei maior interação ao procedimento fiscal como um todo, inclusive quanto às questões judiciais suscitadas pelo sujeito passivo. Desta pesquisa tomei conhecimento da decisão da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, onde foi negado provimento ao apelo interposto contra sentença que denegou segurança impetrada para refazimento da perícia por conter quesitos de natureza contábil. A decisão (Apelação Cível nº 596051474) por unanimidade foi prolatada pelo Des. Arnaldo Rizzardo, nos seguintes termos:

"...

Ao que se verifica dos autos, é que a empresa impetrante simplesmente sonegou o imposto de ICMS. Daí a autuada, sendo arbitrado o tributo em vista da capacidade de produção mensal, calculada em torno de 60.000 caixas de aguardente por mês, quando a capacidade seria de 15.000 caixas. Depois de vários trâmites na fase administrativa, e conseguida a perícia para apurar a capacidade de produção, o Fisco simplesmente teria incluído quesitos de natureza contábil, quando esta não é o objeto dos exames deferidos.

Primeiramente, é de ressaltar que a turbulência levantada pelo apelante em torno do assunto revela, efetivamente, um forte temor no sentido do que venha a ser apurado. Realmente, se a maior pretensão é descobrir a verdade, não há de se temer que se vire, e revire, no verso, anverso e reverso, toda a situação da devedora, analisando não apenas a capacidade de suas máquinas em produzirem bebidas alcoólicas e outras, mas também as notas fiscais, livros, documentos e quaisquer papéis que no estabelecimento e em outros locais existam.

Desde o momento em que foi autorizada a perícia, que se faça bem feita, e em sua plenitude, nada deixando de fora, com o que se terá oportunidade de ver até onde vai a lisura da ‘contribuinte’. E nesta parte, inquestionável a importância na averiguação e análise de contas bancárias, talvez meio único este de chegar a descortinar a sonegação escancarada praticada pela fabricante. Mesmo porque a capacidade de produção poderia ser uma em um determinado tempo, e diferente passados alguns meses ou anos. Mudar as máquinas e outros instrumentos não é de todo impossível.

Se de um lado a Carta Federal assegura o direito de defesa em qualquer instância e tipo de processo, a apuração dos fatos delituosos ou para-delituosos alça-se no mesmo patamar de direito, relativamente ao credor. De modo que os longos quesitos transcritos a fls. 303 e segs. mostram-se aptos para se chegar aos recônditos dos segredos da produtora, conseguindo, sabe-se lá até que ponto, chegar à verdade, que é o fim último da justiça.

De modo que perfeitamente correta a sentença, cujo prolator soube atingir, com um golpe certeiro, a essência do que interessava do longo palavreado empregado pela impetrante, ora apelante." (grifei)

Sob o mesmo pretexto, anulação do laudo pericial e por conseqüência da decisão singular, o sujeito passivo não logrou êxito na esfera judicial, pois a perícia foi bem feita e aos fins que se destinava. Em nada importa a quantidade de produção de outra empresa, haja vista que máquinas são passíveis de regulagens e de mudanças de local. O que interessa é o fato de que as quantidades constantes do Auto de Lançamento estão dentro dos parâmetros da capacidade produtiva do autuado, pelo maquinário presente em seu estabelecimento e pela capacidade de estocagem de matéria-prima e produtos acabados.

Apesar deste processo não depender de prova pericial, é natural que uma prova destas carreada aos autos vem fortalecer o convencimento da autoridade julgadora. Ficou provado nos autos, frise-se, que este processo diz respeito exclusivamente a saídas omitidas à tributação, baseadas em apontamento de documentos apreendidos no estabelecimento do próprio contribuinte, que o contribuinte, no período abrangido, janeiro a março de 1993, tinha capacidade produtiva para atender as saídas com documentos fiscais e sem eles.

O contribuinte em grau de recurso centraliza sua reclamatória em meras alegações desprovidas de embasamento probatório. A decisão monocrática deve ser confirmada em sua integralidade.

No mérito, as alegações do postulante não guardam qualquer indício de prova. Os autuantes no momento da réplica, juntaram os elementos os quais se basearam para a constituição do crédito tributário, de outra forma, o recorrente não apresenta qualquer material probante que contraponha-se ao contido nos autos. O mérito somente foi comprovado pelo Estado, por meio de juntada de documentos, enquanto ao recorrente somente foram anexados inúmeros documentos que não ajudam na esperança de justificar as anotações contidas nos cadernos apreendidos.

Isto posto, rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso voluntário, para manter a decisão de primeira instância.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Segunda Câmara Suplementar do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em rejeitar a preliminar e em negar provimento ao recurso voluntário, confirmando "in totum" a decisão de primeira instância.

Porto Alegre, 31 de outubro de 1996.

Edgar Norberto Engel Neto
Relator

Pedro Viana Pereira
Presidente