RECURSO Nº 654/95 - ACÓRDÃO Nº 1.216/95

RECORRENTE: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 13232-14.00/1988)
RECORRIDA: (...)
PROCEDÊNCIA: PORTO ALEGRE - RS

EMENTA: ICM

Impugnação a Auto de Lançamento.

Ação fiscal fundamentada na tributação de esculturas, telas a óleo e gravuras, com base nos livros utilizados pelo recorrido, para controle das obras destinadas a comercialização.

Inexiste dano ao Erário na constituição do crédito tributário em foco, tornando correta a reclassificação de infração material para a de natureza formal e subsistente a exclusão de parcelas do crédito tributário.

Fundamentação Legal:

a) Art. 119, inciso I, do Decreto nº 29.809/80.

b) Lei nº 6.537/73, art. 11, inciso II, letra "a".

Negado provimento ao recurso de ofício, com o voto de desempate do Presidente desta Câmara.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso "ex officio", em que é recorrente a FAZENDA ESTADUAL, e recorrida a (...), de Porto Alegre (RS).

Voto em separado, produzido pelo Juiz Ivori Jorge da Rosa Machado:

"Em visita ao estabelecimento do contribuinte, em 29.10.87, o Fisco constatou a comercialização de obras de arte sem que houvesse qualquer documentação fiscal a respeito, quer pelo recebimento das mercadorias, quer pela venda efetiva. Também foi verificado pela Fiscalização, naquele momento, a existência de obras de arte em estoque naquelas mesmas condições, ou seja, desprovidas de documentação de espécie alguma.

Diante desse quadro, e de posse de dois livros mantidos pelo contribuinte, onde as vendas promovidas eram registradas, a Fiscalização promoveu o lançamento das operações de vendas de mercadorias neles registradas até então, cobrando imposto e multa material. Tributou, igualmente, o acervo existente e ainda não comercializado.

Alega o contribuinte, basicamente, que recebeu as obras de arte em consignação e que o estoque não poderia ser tributado por inocorrência do fato gerador do imposto (saída). Juntou declarações de artistas plásticos para demonstrar o que afirmara.

Ao Fisco não restou, na oportunidade, outra atitude que não aquela adotada, face a situação fática com que se defrontou.

A tributação das vendas realizadas foi correta diante da inexistência de provas idôneas de que o ingresso das obras de arte na Galeria foi a título de "consignação". As declarações trazidas pela impugnante, no sentido de comprovar a natureza do negócio jurídico subjacente (operação de "consignação" com o autor), não nos inspiram aquele caráter de robustez necessário para afastar o lançamento tributário efetivado por algumas razões que podem ser alinhadas.

Constata-se que as declarações juntadas aos autos datam de antes da visita fiscal no estabelecimento do contribuinte (29.10.87). Por que elas não foram apresentadas aos Fiscais, somente vindo à tona quando da impugnação, indaga-se.

Veja-se que se realmente o contribuinte houvesse recebido as obras de arte em consignação, teria ele perfeitas condições de demonstrá-lo ao Fisco, senão naquele momento da visita fiscal, pelo menos nos dias que se seguiram, pois é o que indicam as datas apostas nas aludidas declarações. Entretanto, o farto número de declarações só veio a conhecimento quando da impugnação do Auto de Lançamento, cuja lavratura ocorreu a aproximadamente oito meses após a presença da Fiscalização no local.

É lícito presumir, assim, que foram elas concebidas com o único intuito de criar uma situação nova a fim de afastar a exigência tributária. Outro desiderato não se pode atribuir àquelas declarações que visam comprovar as alegadas devoluções de mercadorias, por quanto também foram produzidas após a estada do Fisco no estabelecimento do contribuinte, como expressamente indicam.

Enfatize-se que até 30.09.87, o Regulamento do ICMS previa a isenção para obras de arte cuja saída fosse realizada tanto pelo autor como pelo intermediário (Marchand), nessa última hipótese, desde que recebida a mercadoria em consignação. Após 01.10.87, o favor fiscal atingia tão-somente a comercialização feita diretamente pelo autor, excluindo o intermediário. Assim prescreviam os dispositivos legais:

‘Artigo 6º - São isentas:

(...)

LII - as saídas de obras de arte de qualquer natureza, efetuadas diretamente pelo autor ou por estabelecimento que as tenham recebidos em consignação diretamente do autor.’ (redação até 30.09.87).

Redação a partir de 01.10.87:

‘LII - as saídas de obras de arte de qualquer natureza efetuadas diretamente pelo autor.’

Destarte, a autenticidade de tais declarações é extremamente duvidosa.

Com relação a tributação do estoque de obras de arte encontradas na Galeria, está em perfeita consonância com a legislação de regência do tributo.

Evidentemente que a manutenção de estoque de mercadorias por si só, não configura fato gerador do tributo. Entretanto, os fatos verificados não se restringiram a esse aspecto.

Constatou-se a existência de mercadorias à venda na loja (configurando estoque naquele momento, naturalmente) sem documentação de espécie alguma.

Nessas circunstâncias, manda o Regulamento do ICM que se proceda a tributação das mercadorias a preço de venda futura. Objetiva a legislação antecipar a cobrança do imposto pelo fato gerador subseqüente, tendo em vista a presunção legal de que a mercadoria, estando fora do ciclo de tributação, assim persistirá até chegar às mãos do consumidor final.

Sobre a matéria, reproduzindo dispositivo da Lei nº 6.485/72 e suas alterações (Lei Básica do ICM), dita o RICM:

‘Art. 24 - A base de cálculo do imposto é:

(...)

XII - o valor provável da venda futura:

a) a consumidor final, em relação:

(...)

2 - às mercadorias encontradas sem documentação fiscal ou em estabelecimento não inscrito.’ (grifos apostos)

Melhor sorte não merece o pleito da recorrente quanto a apropriação do crédito simbólico previsto no inciso LII do artigo 32, do Regulamento do ICM. Esse dispositivo legal começou a gerar efeitos a partir de 01.03.88, data posterior ao período de tempo objeto do exame fiscal.

Por todo o exposto, nego provimento ao apelo voluntário."

Voto de desempate do Sr. Presidente da Câmara Suplementar:

"O exame das razões e dos documentos constantes nos autos assim como a leitura do parecer do nobre Defensor da Fazenda de fls. 194, da decisão de fls. 186 a 188, e do bem fundamentado voto do Dr. Ivori Jorge da Rosa Machado, que gentilmente forneceu-me dele uma cópia, permitiram-me que formulasse o meu voto.

Não vejo maior importância no fato de os documentos constantes de fls. 31 a 167 não terem sido apresentados quando da fiscalização no estabelecimento do recorrido. Poderiam até mesmo serem elaborados após, desde que refletissem a realidade das operações.

Presumir o contrário, que constituissem simulação ou falsidade seria alegação pendente de prova por parte do Fisco, conforme têm entendido os tributaristas que versaram o tema. Tal prova não foi feita nestes autos.

Tenho também dúvidas quanto à legitimidade frente aos dispositivos do C.T.N. e do Dec. lei nº 406, da exigência antecipada do imposto prevista no art. 14, item XII, da Lei nº 8.820 e no RICMS embora considere ponderável o argumento utilizado pelo Dr. Ivori.

Parece-me ainda que a nossa legislação procurou estimular o desenvolvimento das belas artes e da cultura, assegurando-lhe um tratamento especial.

Assim sendo, inclino-me, adotando os argumentos constantes da impugnação, da decisão monocrática e do parecer do Dr. Muniz, e com base nas considerações acima, a negar provimento ao recurso de ofício ora ‘sub-judice’, acompanhando os votos dos Drs. Vergílio e Nielon.

Rendo, por derradeiro, minhas homenagens ao Dr. Ivori pelo brilho de sua manifestação, que mostra, mais uma vez, o seu grande conhecimento da matéria."

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Câmara Suplementar do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por MAIORIA DE VOTOS, com o voto de desempate da Presidência, em negar provimento ao recurso necessário, vencidos os Juízes Ivori Jorge da Rosa Machado e Abel Henrique Ferreira.

Porto Alegre, 19 de setembro de 1995.

Vergílio Frederico Périus
Relator

Rômulo Maya
Presidente

Participaram, também, do julgamento os Juízes Ivori Jorge da Rosa Machado, Nielon José Meirelles Escouto e Abel Henrique Ferreira. Presente o Defensor da Fazenda Luiz Carlos Flores Muniz.