RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 10743-14.00/91.5)
PROCEDÊNCIA: SÃO BORJA - RS
RELATOR: PEDRO PAULO PHEULA (2ª Câmara, 29.10.92)EMENTA: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÕES (ICMS).

Impugnação ao Auto de Lançamento nº 899910211, decorrente do Termo de Apreensão nº 07691059.

Trânsito de mercadorias acompanhadas de Nota Fiscal do Produtor considerada inidônea pelo Fisco. Presunção de reaproveitamento.

A operação abrangida pelo ICMS é aquela em que a operação se efetiva.

As alegações das partes, precisam encontrar respaldo na prova carreada aos autos.

Indícios não constituem, por si só, elemento de prova para penalizar o contribuinte.

Diz o tributarista RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA sobre lançamento e fato gerador, em parecer publicado na obra "PRESUNÇÕES NO DIREITO TRIBUTÁRIO"- Ed. Resenha Tributária nº 9 - pg. 292, verbis:

"Das mesmas regras legais fundamentais evidencia-se a impossibilidade de presumir a ocorrência efetiva do fato gerador descrito em tese na lei. Isto é, não só o legislador ordinário não pode declarar fato gerador, por ficção ou presunção, algo que concretamente não se acomode aos conceitos fundamentais da Constituição e do CTN, ou que efetivamente não tenha ocorrido tal como previsto nas leis maiores, como também o aplicador da lei ordinária não pode presumir que o fato descrito como hipótese na lei ordinária tenha ocorrido realmente."

Rubem Gomes de Souza sintetizou admiravelmente a questão: "A primeira finalidade do lançamento é constatar oficialmente que o fato gerador ocorreu".

No caso dos Autos, a desclassificação da NFP, limitou-se ao campo das hipóteses, carecendo de comprovação.

Desta forma, não confirmada a efetiva lesão ao Erário, torna-se incabível a condenação consubstanciada na Decisão nº 47192021.

É, portanto, insubsistente a exigência de ICMS e da multa por infração material, por falta de amparo na legislação tributária vigente.

Recurso provido. Decisão unânime. (§ 5º do art. 30 do RITARF).