RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Procs. nºs 11959-14.00/91.7 e 11958-14.00/91.4)
PROCEDÊNCIA: SANTA MARIA - RS
EMENTA: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS).

Impugnação a Autos de Lançamento.

A simulação de transferência de mercadorias para outra unidade da Federação para serem vendidas no Estado do Rio Grande do Sul, com aplicação de alíquota menor do que a devida na operação real, constitui infração material qualificada à legislação tributária, sendo exigível o imposto e multa correspondente.

Recurso voluntário desprovido, por maioria de votos, através de desempate da Presidência.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Santa Maria - RS, e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Em 24 de maio de 1991, contra a (...), foram lavrados os Autos de Lançamento nºs 4979100260 (fls. 537 a 539 do processo nº 11958-14.00/91.4, anexo a este) e 4979100251 (fls. 543 a 546), dada a ciência em 27 de maio de 1991, exigindo o recolhimento do ICMS monetariamente corrigido e multa. Consoante as peças fiscais, a imposição decorre do fato de a empresa recolher imposto a menor sobre saídas de mercadorias (bebidas quentes) promovidas pelo estabelecimento matriz, em Santa Maria - RS, mas com documentação fiscal do estabelecimento com inscrição em Chapecó - SC (251.928.748), na Rua (...), reduzindo, assim, a alíquota do imposto de 25% para 12%. O primeiro Auto de Lançamento refere-se ao período de 02/91 a 05/91 e o segundo abrange o período de 01/90 a 01/91.

Ainda, de acordo com as mesmas peças fiscais, precedeu a autuação uma visita feita pela Fiscalização ao estabelecimento de Santa Maria, onde foram apreendidas 25.000 Notas Fiscais, série única, pertencentes ao estabelecimento da recorrente, localizado em Chapecó - SC. Desses documentos fiscais, 15.516 já haviam sido emitidos e as mercadorias entregues pelo estabelecimento matriz; os de nºs 15.517 a 15.521 estavam emitidos aguardando carregamento na seção de carga de mercadorias; e os de nºs 15.522 a 25.000 estavam em branco.

A autuada, no prazo e na forma da lei, impugnou os lançamentos, buscando sua total improcedência. Para tanto, informa que a situação de sua filial, em Chapecó - SC, "...é por demais real, perfeitamente legal e com efetiva obediência às normas tributárias vigentes". Para comprovar a sua existência de direito e de fato, junta "Certidão de Regularidade" da Exatoria Estadual de Chapecó - SC, documentos onde constam os dados cadastrais e de recolhimentos da filial e cópia de correspondência da Fiscalização daquele Estado dando conta da situação ativa daquele estabelecimento.

Diz que a apreensão das Notas Fiscais do estabelecimento de Chapecó é ilegítima, injusta e vem propiciando sérios prejuízos à empresa, sendo, inclusive, causa do baixo estoque existente naquela filial.

Acrescenta que transfere suas mercadorias de Santa Maria para Chapecó pelo preço de custo, com incidência do ICMS à alíquota de 12% e que, em Chapecó, é realizada a venda das mercadorias para comerciantes estabelecidos no Rio Grande do Sul, com a aplicação de alíquota de 12% sobre o preço de venda. Anexa documentos para comprovar as operações.

Informa que os destinatários dessas operações, comerciantes regularmente estabelecidos neste Estado, conforme documentos de fls. 064 a 541, volume II e de fls. 66 a 535, volume II do Processo nº 11958-14.00/91.4, creditaram-se do imposto destacado à alíquota de 12% e recolheram, sobre o preço de venda, pela alíquota de 25%.

Como segunda circunstância, afirma que os dispositivos legais apontados como desobedecidos não têm nenhuma correlação com os fatos basilares do ato tributário contestado, pois, inclusive a afirmativa de "NÃO TER PAGO O IMPOSTO DEVIDO", "...não tem a menor veracidade", já que o ICMS devido foi, mês a mês, pago em Santa Catarina, por sua filial, conforme documentos de nºs 04 a 19 (fls. 028 a 058).

Acresce, ainda, "ad argumentandum", que, se perdurasse a exigência fiscal estar-se-ia ferindo o princípio constitucional da não-cumulatividade do imposto, já que, por serem os destinatários das mercadorias comerciantes estabelecidos no Estado, haveria duplo recolhimento, pelo fenômeno do creditamento menor, o que caracterizaria o enriquecimento ilícito por parte do Estado do Rio Grande do Sul.

Por fim, além de taxar a aplicação da multa como abusiva, entende que a dúvida quanto a regularidade ou não da filial de Chapecó - SC, de toda afastada pelos documentos juntados, levou os autuantes a formularem a exigência de que são autores com base em mera presunção.

Os autuantes, em réplica fiscal relativa aos dois Autos de Lançamento (fls. 547 a 558), esclareceram pontos, rebateram argumentos e reforçaram o acusatório fiscal no sentido de assegurar a sua procedência, nos termos a seguir.

A filial de Chapecó, ainda que devidamente constituída, não operou de fato no período de 01.01.90 a 02.05.91, permanecendo sempre fechada, conforme declarações de comerciantes daquelas imediações (fls. 559 a 561).

O local onde se encontra inscrita a filial trata-se de uma sala com apenas 63 m2 de área, sendo imcompatível com o movimento de mercadorias representado nas Notas Fiscais, conforme foto e dados cadastrais (de fls. 562 a 564).

O enquadramento nos artigos 7º, I e 8º, I, "c", nºs 6 e 7, da Lei nº 6.537/73 e alterações, se baseia no fato de a matriz ter utilizado documentos fiscais que continham falsa indicação quanto ao emitente, bem como não se encontram concomitante e identicamente preenchidos em todas as suas vias. Nas vias cativas dos talonários das Notas Fiscais jamais constou o nome do transportador, a placa do veículo e as características dos volumes, de acordo com a amostragem de fls. 565 a 587.

Os documentos fiscais de transferência simulam operações, pois não houve circulação de mercadorias. Tanto é assim que em citados documentos não consta a placa do veículo transportador, nem carimbo de postos fiscais localizados na fronteira entre este Estado e o Estado de Santa Catarina. Juntam, como amostra, os documentos de fls. 588 a 593. Além disso, os documentos de fls. 594 a 598, arrolam cargas que ultrapassam a 50.000 quilos, o que é impossível de ser transportado por veículo rodoviário, em função do peso e do volume.

A apreensão dos documentos fiscais na matriz, em Santa Maria, pertecentes que são da filial, em Chapecó; a simultaneidade de placas de veículos em documentos fiscais emitidos pela matriz e pela filial, com a mesma data e hora de saída de Chapecó e de Santa Maria (fls. 608 a 788); a inexistência de carimbo de postos fiscais em documentos que indicam circulação de mercadorias, conforme cópias de primeiras vias de Notas Fiscais em poder dos adquirentes (fls. 789 a 909); a inexistência de empregados no estabelecimento filial, até 31.05.91, são todos elementos que comprovam a inocorrência das já citadas operações.

Após a ação fiscal foram remetidas bebidas para Chapecó, cujas Notas Fiscais, agora sim, foram devidamente carimbadas pelo posto fiscal de fronteira. Na mesma data (06.05.91), foram remetidas àquela filial, também, uma mesa e cadeira (fl. 916), pois inexistiam móveis naquele local.

Referem, ainda as autoridade autuantes, que atribuir enriquecimento ilícito ao Estado do Rio Grande do Sul é mera presunção, eis que vários adquirentes são microempresas, além de não se saber se os demais contribuintes irão pagar o imposto devido.

Por fim, entendem como legítima a apreensão levada a efeito e juntam os termos de declaração de fls. 918, 920 e 921, os quais corroboram o já afirmado anteriormente.

A assessoria técnica do Departamento de Processos Fiscais, em longo e detalhado parecer, examinou a matéria e concluiu que exigência fiscal representada pelos Autos de Lançamento nºs 4979100251 e 4979100260 é procedente - Parecer nº 84591043, fls. 944 a 956.

O Julgador Singular, com base no parecer retro, que aprovou e adotou como fundamento da decisão, julgou improcedente as impugnações e, portanto, condenou a autuada/recorrente ao pagamento dos valores lançados, atualizados monetariamente, na forma da legislação aplicável. (Decisão nº 77092010, fl. 957).

O Sr. (...), no dia 16.01.92, tomou ciência da decisão citada e recebeu cópia, inclusive do parecer antes mencionado, conforme consta no verso da fl. 957.

No dia 05.02.92, a empresa recorreu a este Tribunal.

Em preliminar alegou nulidade dos Autos de Lançamento por vício de forma e iliquidez, bem como nulidade da decisão de primeira instância por cerceamento de defesa. (fls. 961 a 980).

Vício de forma porque a emissão de um Auto de Lançamento não significa "CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO", mas o marco inicial de um percurso indispensável e que, no futuro, desaguará no pretendido CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Assim, a expressão constante nos Autos de Lançamento "Notificamos... a pagar o CRÉDITO TRIBUTÁRIO ORA CONSTITUÍDO,..." é inadequada, ferindo o princípio da formalidade que deve revestir os atos administrativos que restringem direitos.

Iliquidez dos Autos de Lançamento porque a utilização da Taxa Referencial (TR) pelos Fiscais autuantes, como indexador, é absolutamente ilegal e inconstitucional presente o fato de que o "Plano Collor II" extinguiu o BTN e os demais índices medidores de inflação e porque a TR nada tem a ver com índice inflacionário, já que significa custo de dinheiro nas instituições financeiras, não passando de uma taxa de juros.

Cerceamento de defesa porque os Fiscais autuantes juntaram 385 (trezentos e oitenta e cinco) documentos novos sem que tivesse sido notificada a requerente, impedindo qualquer manifestação sua antes de prolatada a decisão de primeira instância. Tal procedimento, além de contrariar as normas do Código de Processo Civil e a jurisprudência, desobedece o próprio artigo 20 da Lei nº 6.537/73, o qual prevê a notificação do sujeito passivo, sempre que o Fisco juntar novos documentos. Por esta razão, requer a nulidade da decisão de primeiro grau.

No mérito (fls. 980 a 1032), renovou os argumentos e fatos da impugnação, com alguns acréscimos no sentido de reforçar a irresignação sobre os atos tributários apontados.

Esclarece que os pedidos eram recebidos pela matriz, onde a Nota Fiscal de Venda era emitida pela "Central de Computação" e remetida via "malote" ou "Sedex" à Santa Catarina, de onde, então, vinha a mercadoria acompanhada do documento fiscal; que os caminhões também transportavam outras mercadorias da empresa; que os roteiros percorridos entre Santa Maria e Chapecó (fls. 983 a 984) não possuiam postos fiscais, razão pela qual se justifica a ausência de carimbo de Fiscalização nos seus documentos fiscais; que, em, Chapecó, as bebidas quentes eram descarregadas na filial ou baldeadas para caminhões da própria empresa, no posto de combustível "Negreto"; que, por vezes, o transporte da mercadoria era feito em comboio, o que explica a existência de Notas Fiscais com quantidade e peso acima da capacidade de apenas um veículo; que, por vezes, era aproveitado o mesmo veículo para transportar mercadorias vindas de Chapecó e carregadas em Santa Maria, o que justifica a existência de Notas Fiscais das duas unidades, com a mesma data de emissão e mesmo veículo, além de a data da saída - naquela amostragem feita pelo Fisco - ser diferente da data de emissão; que a filial só vendia a atacado, o que explica o fato de estar fechada de vez em quando; e que já havia móveis na filial antes mesmo da remessa acusada na primeira instância.

Quanto à pergunta do parecerista "para que este passeio da mercadoria?", informa que a filial é importante para combater a concorrência, além de estar no roteiro comercial de outros produtos vendidos pela empresa.

Não aceita, por outro lado, os depoimentos prestados por comerciantes de Chapecó, dando conta de que a filial, de fato, não existia, porque viciados quanto à vontade e prestados de forma unilateral.

Entende que as operações realizadas pela empresa revestem-se de todas as formalidades, não havendo evasão fiscal e muito menos simulação, sendo o imposto devido regularmente recolhido.

Reitera, ainda, o enriquecimento ilícito por parte do Estado do Rio Grande do Sul, já que houve a satisfação tributária, levada a efeito pela recorrente e demais comerciantes que dela receberam as mercadorias.

Por fim, afirma que a multa atribuída é injusta e ilegal face à comprovada ausência de fraude.

Faz a juntada de depoimentos prestados à Justiça, por funcionários e comerciantes, (fls. 1034 a 1079) com os quais procura corroborar suas alegações.

A Defesa da Fazenda, em parecer da lavra do Doutor Valmon Pires de Almeida (fls. 1082 a 1083), sustentou e pediu a rejeição das preliminares e o não provimento do recurso, no que se refere ao seu mérito.

No dia 13.05.92, iniciou-se o julgamento do presente recurso que, após o relatório, a defesa oral do contribuinte, por seu procurador, Dr. José Camargo, e a manifestação da Defesa da Fazenda, foi adiado, face ao pedido de vistas da Juíza Saleti Aimê Lucca.

Em sessão do dia 20.05.92, após o voto do Relator a respeito das preliminares, com a rejeição da preliminar relativamente a forma de aplicar-se a correção monetária e o acolhimento da que se refere ao cerceamento de defesa o Doutor (...), Advogado da Recorrente, retirou todas as preliminares argüidas, concentrando, nesse momento e a partir daí, a sua defesa unicamente na questão de mérito.

Seguiu-se as discussões, com o pedido de diligência, por parte do relator, que foi aprovada, nos termos constante no verso da fl. 1087 e da fl. 1089.

A Diligência foi atendida, conforme fls. 1090 a 19038.

Nesse sentido, quanto à juntada das primeiras vias das Notas Fiscais de transferências de mercadorias para o estabelecimento de Santa Catarina, informam as autoridades autuantes que a recorrente, embora intimada várias vezes, não as apresentou sob alegação de que teriam sido apreendidas pela Fiscalização, em 06.05.91, junto com outros documentos. Faz a juntada das intimações (fls. 1097, 1100 e 1103), bem como cópia do Termo de Apreensão, onde não estão relacionadas as referidas Notas Fiscais - série C-3, nºs 001 a 188, como tendo sido apreendidas, contrariando o alegado pela recorrente (fl. 1101).

Conforme o solicitado, fizeram a juntada, por cópia reprográfica, das Notas Fiscais de aquisição dos produtos transferidos (volume V, fls. 1600 a 2017) e das Notas Fiscais de Vendas emitidas pelo estabelecimento de Santa Catarina (volume VII a XXXIX, fls. 2738 a 19037).

Além disso, entre outras informações prestadas pela Fiscalização foram anexados os seguintes documentos:

a) expediente da Fiscalização do Estado de Santa Catarina dando conta de que a empresa (...) não possui autorização para utilização de processamento de dados, para emissão de documentos fiscais, e que a legislação daquele Estado não tem qualquer permissão para emissão de documentos fiscais fora do estabelecimento do contribuinte (fl. 1106);

b) cópias das terceiras vias das Notas Fiscais série C-3, nºs 001 a 188, referente às transferências à filial de Chapecó (Volume III, fls. 1209 a 1396);

c) relação das transferências da matriz para a filial, demonstrando freqüência de emissão de Notas Fiscais, quantidade de litros, peso aproximado, e Notas Fiscais com peso superior à capacidade normal de um veículo (fls. 1107 a 1111);

d) confronto físico-quantitativo entre as vendas da filial e as transferências recebidas da matriz em determinados períodos (fls. 1112 a 1116);

e) demonstrativo de freqüência de emissão de Notas Fiscais pelo estabelecimento de Chapecó, no período de 01/90 a 05/91 (fls. 1117 a 1124);

f) reconstituição das viagens que a recorrente alega ter realizado no mês de novembro de 1990 (escolha aleatória) para entrega de mercadorias originárias de Chapecó, de acordo com os relatórios (fls. 268 a 311) e as Notas Fiscais emitidas no período, que constam do volume IV, fls. 1397 a 1599;

g) subsídio do departamento de Fiscalização do Trânsito de Mercadorias (fls. 1133 a 1137);

h) fotos que identificam os trajetos optados pela recorrente e do Posto Negreto (fls. 1138 a 1144);

i) alguns exemplos de vendas a consumidor final do RS, retirados do talão série C-1, de Chapecó, inclusive para o Sr. (...), residente em Santa Maria (fls. 1145 a 1150);

j) cópias dos relatórios de fls. 268 a 311, referente a vendas da filial de Chapecó, no mês de novembro de 1990, onde se identificam 320 operações de vendas destinadas a microempresas e consumidores finais do RS (fls. 1151 a 1194);

l) cópia dos balanços de resultado da empresa, dos exercícios de 1990 a 1991, onde inexistem registros de despesas operacionais para sustentar as operações que teriam sido realizadas pela filial de Chapecó, tais como: pagamentos de balsas, funcionários, garagens, manutenção dos veículos, etc. (fls. 1195 a 1208); e

m) 720 Notas Fiscais de outras operações que, pelo dia, hora do embarque e veículo transportador, caracterizam o embarque simultâneo nos estabelecimentos de Santa Maria e Chapecó, encontradas aleatoriamente e retidas pelo Fisco (Volume VI, fls. 2018 a 2737).

A recorrente manifestou-se a respeito da diligência, conforme consta às fls. 19039 a 19055.

De início, esclarece que não entregou as Notas Fiscais de transferência de mercadorias dada a impossibilidade em fazê-lo, já que teriam sido apreendidas pela Fiscalização quando da primeira diligência, em abril de 1991.

Reitera a inexistência de postos fiscais no itinerário utilizado pela empresa e que este roteiro tem como explicação o fato de haver clientes na região onde são entregues outros tipos de mercadorias. Assim, rechaça o parecer emitido pelo Diretor do DTM, eis que desconhece a realidade empresarial da recorrente e a situação das estradas, não passando de uma visão de gabinete.

Quanto às fotografias das estradas, juntadas pelo Fisco, entende serem imprestáveis como prova "...já que podem ser de outras estradas...", citando, como exemplo, a fotografia de fl. 1139, onde consta uma "cancela" e um posto fiscal, os quais não existiam até maio de 1991.Da mesma forma, diz que as fotografias do Posto Negreto são inadequadas, pois foram "tiradas propositadamente de longe, sem toda a área do estacionamento que o posto tem, para torná-lo pequeno e impróprio".

No que se refere ao expediente do Fisco de Santa Catarina entende fazer uso de procedimento autorizado pela legislação e que tanto a filial como a matriz são considerados como "estabelecimento", sendo regular a emissão de documentos fiscais da filial na matriz.

Frente à reconstituição das viagens executadas pela empresa, com base nos documentos fiscais emitidos, lembra que a distância entre Santa Maria e Chapecó permite a ida e volta do veículo no mesmo dia e que se a média de peso transportado é de 826,6 kg ou 551 litros, tal se deve ao fato de serem transportadas, também, outras mercadorias. No mesmo passo, nega o suposto ajuste entre as transferências para Chapecó e as vendas por lá executadas, bem como esclarece que se a emissão de documentos fiscais foi quinzenal não quer dizer que as saídas reais assim tenham sido.

Quanto à amostragem feita pelo Fisco, das viagens efetuadas no mês de novembro de 1990, segundo os documentos fiscais, esclarece que muitas vezes era utilizado o veículo que vinha de Santa Catarina para completar carga em Santa Maria; que a data de emissão e saída das mercadorias nos documentos fiscais não é coincidente; e que é admissível eventual erro no preenchimento dos documentos fiscais.

Contesta, ainda, os dados relativos aos seus clientes, onde o Fisco demonstra haver um número elevado de microempresas, dizendo que não corresponde à realidade já que a verificação de situação de microempresa é mensal; porque a empresa não teve condições de verificar a veracidade dessas informações; e porque as vendas e estas microempresas representam apenas 16% do total vendido.

No que pertine à ausência de lançamentos contábeis referente às despesas de viagem e manutenção dos veículos, a recorrente informa que os motoristas recebiam um valor destinado a essas despesas; que inexistiam despesas com garagem; e que a manutenção dos veículos era feita nas suas próprias empresas.

Por fim, reitera a existência de fato e de direito da filial, em Chapecó, e que houve a transferência real das mercadorias, em razão do que, e corroborado pelo parecer do Professor Ives Gandra da Silva Martins (que alega ter acostado aos autos), requer a acolhida da impugnação aos Autos de Lançamento.

Em 18 de novembro de 1992, conforme manifestação de fls. 19058 a 19060, a recorrente pediu o julgamento em "Regime de Urgente Preferência". Acrescenta que tamanha é a convicção quanto a justeza de sua conduta que, mesmo tendo, recebido o voto do Relator, que acolhendo a preliminar argüida anulou a decisão de primeiro grau, abriu mão desta vitória na condição de que o mérito fosse julgado naquele dia e naquela 68ª sessão ordinária.

Em sessão do dia 19.01.93, após o relatório e ouvidas as partes, o Relator, Juiz Danilo Cardoso de Siqueira proferiu seu voto, reiterando o já proferido antes da diligência efetuada, acolhendo a referida preliminar de cerceamento de defesa. Então, pediram vistas do processo os Juízes Saleti Aimê Lucca e Antônio José de Mello Widholzer.

Em sessão do dia 26.05.93, diante da aposentaria do Juiz Danilo Cardoso de Siqueira, foi o mesmo substituído pelo Juiz Renato José Calsing, ora Relator.

É o relatório.

Passo a prolatar o voto.

Diante do questionamento do Defensor da Fazenda, Dr. Galdino Bollis, acerca das preliminares argüidas, manifestou-se o Defensor da recorrente, Dr. (...), no sentido de que estavam as mesmas superadas, confirmando seu posicionamento já anteriormente externado (sessão de 20.05.92), quando retirou todas as preliminares. Destarte, superadas as preliminares, passo a me manifestar quanto ao mérito.

O fulcro de toda questão reside no fato de se admitir, ou não, a efetiva ocorrência das operações de transferências de mercadorias da matriz, de Santa Maria, para a filial, em Chapecó-SC, e depois, a sua venda para o Estado do Rio Grande do Sul. O Fisco entende que tais operações foram simuladas pela contribuinte com o objetivo de vender as mercadorias (bebidas quentes), no Rio Grande do Sul, com a alíquota menor do que a devida e, por isso, exigiu o imposto pela diferença da alíquota (de 12% para 25%) e acréscimos legais; já a recorrente afirma que tanto a transferência das mercadorias para Santa Catarina como a sua posterior venda para o Rio Grande do Sul realmente ocorreu e, portanto, a alíquota aplicada naquelas operações foi a correta, insubsistindo a exigência tributária formalizada.

Em análise superficial, quanto à forma, aparentemente não se vislumbrariam maiores irregularidades na situação apresentada pela empresa: sempre houve a emissão dos documentos fiscais; o imposto neles destacado foi recolhido normalmente; e a filial de Santa Catarina foi regularmente inscrita junto ao Fisco daquele Estado. E é neste ponto que a recorrente centra, fundamentalmente, sua defesa. Contudo, como bem foi abordado na primeira instância de julgamento, pelo Assessor Técnico do Departamento de Processos Fiscais, a realidade que hoje se nos apresenta, mostra que há um crescente uso, por parte dos contribuintes, do abuso da forma para obter vantagens tributárias. E isto é tão forte que a própria doutrina tem se ocupado da questão e concluído que, mais do que a forma, o que deve ser considerado é a realidade subjacente, ou seja, comprovada a inequivalência entre a forma jurídica adotada e a realidade econômica, esta última deve prevalecer. É o caso dos autos, senão vejamos.

A recorrente, segundo a sua versão, adquiria as mercadorias através de Santa Maria - a maioria vinda do centro do País -, depois fazia a sua transferência para a filial, em Chapecó-SC para, então, vendê-las, de lá, para o Estado do Rio Grande do Sul e, pasmem, boa parte para a própria cidade de Santa Maria. Mas não é só isto. Depois que o Fisco informou, no processo, as características das instalações da unidade de Chapecó, ou seja, diminutas para suportar a movimentação de mercadorias registradas nos documentos fiscais, quer, a recorrente, fazer crer que muitas vezes as mercadorias transferidas para Chapecó nem chegavam a ser descarregadas no estabelecimento mas baldeadas no Posto Negreto para, imediatamente, retornarem ao Estado do Rio Grande do Sul para serem vendidas no local onde, a pouco, acabaram de sair.

Com muita razão, então, vale a pergunta feita pelo Parecerista, na primeira instância: "para que este passeio da mercadoria?". A resposta da recorrente é de que a filial é importante para combater a concorrência, além de estar no roteiro comercial de outros produtos vendidos pela empresa. Ora, como combater a concorrência por Chapecó se todos os clientes da empresa, sengundo seus próprios documentos fiscais, situam-se no Rio Grande do Sul, notadamente na Grande Santa Maria e outras cidades da região. E se a empresa vende outros produtos, que não por Chapecó, muito mais natural seria vender as bebidas quentes, também, dentro do mesmo sistema.

Definitivamente, por mais que a recorrente se esforce, as suas alegações acerca dos fatos são inverossímeis. O itinerário cumprido pelas mercadorias, segundo denotam os documentos fiscais, é irracional e de todo anti-econômico. Não que a empresa seja obrigada a cumprir este ou aquele roteiro. Mas para quem procura justificar o procedimento como sendo o de combater a concorrência, está longe de corresponder à realidade. O combate à concorrência, entre outros fatores, está estreitamente vinculado à redução de custos nas empresas. É preceito comezinho, dispensando maiores comentários. Por que, então, comprar mercadorias por Santa Maria - boa parte vinda do Rio de Janeiro e São Paulo -, transferí-las para Chapecó-SC e, logo em seguida, vendê-las, lá de Santa Catarina para cidades do Rio Grande do Sul, especialmente para a própria Santa Maria? E o custo de transporte, pessoal, equipamento, instalações, riscos, etc..., como fica? A resposta para tais indagações é uma só: as mercadorias, de fato, jamais sofreram essas transferências, sempre foram vendidas diretamente por Santa Maria. É este o convencimento que se impõe.

Ademais, não bastasse a gritante irrealidade de que a recorrente quer transformar em procedimento normal de uma empresa que, diga-se de passagem, atua em um mundo capitalista, onde o objetivo precípuo é a obtenção de lucros e não engrossar custos, a própria forma empregada para aparentar essa situação não resiste à realidade subjacente. E neste sentido, é de se registrar que cada fato apresentado, quando visto isoladamente, de certa forma, por vezes, até se explica. Mas, o que importa, é que vistas todas as circunstâncias conjuntamente tem-se o convencimento de que as mercadorias não foram transferidas para Chapecó-SC.

Como primeiro elemento note-se que houve a apreensão, em Santa Maria, dos documentos fiscais pertencentes à unidade de Chapecó. Documentos fiscais já emitidos, os preenchidos para documentar saídas naquele momento e os ainda não emitidos. Diante da clara evidência de que os documentos fiscais de Chapecó eram emitidos em Santa Maria preferiu, a recorrente, explicar a situação informando que possui uma "central de computação" em Santa Maria e que os documentos eram emitidos e depois enviados para Chapecó. Por que, então, a existência da filial se, além de as mercadorias serem vendidas no Estado do Rio Grande do Sul, até os documentos eram aqui emitidos?

Admitindo-se a versão, apenas para argumentar, neste caso estaria a empresa desobedecendo a legislação tributária de Santa Catarina pois, ao que se extrai da informação de fl. 1106, aquele Estado proíbe a permanência dos documentos fiscais fora do estabelecimento, nos moldes como a empresa o diz fazer. Neste ponto, quando da sua última manifestação, a recorrente faz confusão ao dizer que "estabelecimento" compreenderia tanto a matriz como a filial, o que não corresponde à realidade.

Quanto aos documentos fiscais emitidos, entre tantas irregularidades, destacamos algumas que evidenciam a impossibilidade de terem se realizado as operações neles registradas.

Em primeiro momento o Fisco arrola as Notas Fiscais de fls. 594 a 598, nas quais se verifica que as cargas ultrapassam a 50.000 kg, o que é impossível de ser transportado por veículo rodoviário, em função do peso e volume. A justificativa da recorrente é de que nestes casos o transporte era feito em comboio, valendo-se inclusive, de depoimentos prestados em juízo, cujos destaques constam das fls. 990 a 991. Analisadas as Notas Fiscais juntadas pelo Fisco em nenhuma delas há indicativo de que o transporte tenha se realizado em comboio, aliás, não consta sequer a placa de um veículo transportador. De observar que, além das cinco Notas Fiscais antes referidas, a Fiscalização, às fls. 1107 a1111, arrolou mais algumas que acusam peso superior a 30.000 kg.

No que diz respeito aos depoimentos prestados em juízo, não só aqueles que se referem ao fato ora analisado, mas de todos que foram juntados pela recorrente, de deixar claro que os mesmos não são prova absoluta e que caberá ao Juiz a sua apreciação. Da mesma forma, no procedimento tributário administrativo, esses depoimentos não têm o condão de refutar provas documentais só porque foram prestados em juízo. De lembrar, ainda, que as testemunhas foram arroladas pela defesa sendo que a grande maioria possui vínculo com a empresa, seja como clientes, fornecedores ou, até mesmo, como funcionários. Não que esta condição lhes tire eventual credibilidade mas, além de muitos desses depoimentos serem vagos, também há de se considerar, ao menos no mesmo patamar, as declarações prestadas ao Fisco, conforme se verifica às fls. 559 a 561, onde empresários que atuam nas imediações da filial de Chapecó afirmam categoricamente que naquele local e período específico não funcionou qualquer estabelecimento comercial,não se notando qualquer movimentação de caminhões e carga e descarga de bebidas. Dentro da mesma linha, há a declaração de Fiscal de Tributos do Estado de Santa Catarina (fl. 917). Além disso, à fl. 918, existe declaração de cliente da empresa e, às fls. 920 a 921, um ex-funcionário da empresa presta declaração detalhada dando conta de que todas as mercadorias e documentos fiscais sempre saiam diretamente de Santa Maria para seus clientes. São declarações que, também, possuem validade e não podem deixar de ser consideradas simplesmente porque não prestadas em juízo, como quer fazer crer a recorrente. Nesse passo, diante das declarações e depoimentos completamente contraditórios, vejo-os, enquanto meio de prova, com extrema reserva.

Ainda quanto aos documentos fiscais, causa espécie, também, a simultaneidade de placas de veículos nos documentos fiscais emitidos pela matriz e pela filial, com a mesma data e hora de saída de Chapecó e de Santa Maria. A recorrente tenta explicar o fato dizendo que, por vezes, era aproveitado o mesmo veículo vindo de Chapecó para completar carga em Santa Maria. Mas como fica a hora da saída dos veículos? O veículo que teria saído de Chapecó certamente teria chegado bem mais tarde em Santa Maira. E não é isto que os documentos mostram. Muito menos pode servir o argumento de que eventuais erros poderiam ter ocorrido por ocasião do preenchimento das Notas Fiscais. Afasta, de plano, tal hipótese, a juntada de mais de setecentos documentos fiscais (volume VI, em anexo, fls. 2018 a 2737) nos quais se verifica a mesma situação, ou seja: em documento fiscal do estabelecimento de Santa Maria consta a mesma placa do veículo transportador de documento fiscal de Chapecó, sendo que a data da saída é a mesma nos dois documentos, bem como, na maioria dos casos, a hora da saída, também, é a mesma.

Prosseguindo, importante destacar a reconstituição feita pelo Fisco (fls. 1093 a 1095), das viagens que a recorrente teria realizado no mês de novembro de 1990, por onde se conclui, também, pela impossibilidade de terem se realizado as operações documentadas. Vale destacar que teriam sido feitas 134 viagens naquele período - de Chapecó para o Rio Grande do Sul -, das quais 69, pela data, hora da saída e placa dos veículos transportadores, teriam carregado simultaneamente em Chapecó e Santa Maria; que o peso médio das 134 viagens foi de 826,6 kg ou 551 litros diversos por carga transportada, sem esquecer que muitos veículos utilizados para fazer as viagens possuem capacidade para 27 toneladas; e que vários veículos, ainda conforme os documentos fiscais, teriam executado várias viagens no mesmo dia para locais diferentes, o que seria impossível de ser realizado, consideradas as distâncias entre aqueles locais.

Por outro lado corrobora o convencimento de que as mercadorias não eram transferidas para Chapecó-SC, a ausência absoluta de qualquer carimbo da Fiscalização do ICMS, seja de postos fiscais, seja de turmas volantes, nos documentos fiscais que teriam documentado as operações. Neste aspecto, é evidente que nada impede que a recorrente adote o itinerário onde não haja posto fiscal fixo, justificando, assim, a ausência de carimbo fiscal nas Notas Fiscais. Mas, não deixa de ser estranha a adoção de trajetos bem mais tortuosos, envolvendo inclusive, estradas sem asfalto, com pontes precárias, ou locais onde seja obrigatória a passagem por balsa. Naturalmente, este fato visto por si só não seria causa suficiente para caracterizar a infração ora imputada. Mas serve como elemento integrante do conjunto probatório, especialmente quando se verifica que, por aqueles trajetos precários, teriam que passar cargas pesadas, segundo os documentos fiscais, e que inexiste qualquer comprovante de pagamento de despesa com balsa.

Por fim, entre outros tantos elementos carreados aos autos, embasadores do convencimento de que não houve as transferências para Santa Catarina, destaco, ainda: o ajuste quantitativo entre os itens vendidos e os transferidos para a filial (fls. 1112 a 1116); a quantidade enorme de transferências para Chapecó em determinados dias (fls. 1107 a 1111); a falta das características do veículo transportador nas Notas Fiscais de transferência para Chapecó e a inexistência de qualquer comprovação, seja a que título for, dando conta de pagamentos efetuados por conta de despesas que necessariamente teriam que ocorrer em Chapecó onde, segundo quer fazer crer a recorrente, teria funcionando uma filial que necessitaria de toda uma estrutura de pessoal, equipamento e material para efetivamente atender ao fluxo de mercadorias que por lá teria passado.

Assim sendo, definitivamente comprovada a inocorrência das transferências das mercadorias de Santa Maria para Chapecó, de acordo com o disposto no artigo 7º, I, combinado com o artigo 8º, I, "c", 6 e 7, da Lei nº 6.537/73 e alterações, a recorrente praticou infração de natureza material qualificada, sendo correta a aplicação da multa tal como consta no ato original.

Nesse passo, analisado o parecer do Professor Ives Gandra da Silva Martins, juntado às fls. 19063 a 20005, é de se destacar nele uma verdadeira aula quando ocupado em conceituar e distinguir elisão e evasão fiscal. Contudo, inaplicável à espécie discutida nos autos quando procura enquadrar o procedimento da recorrente em elisão fiscal. Ocorre que o ilustre Professor partiu da premissa de que as transferências de Santa Maria para Chapecó efetivamente teriam ocorrido, segundo lhe foi informado pela própria recorrente. Mas, como já concluí, com base nos elementos trazidos ao processo, não houve as transferências das mercadorias. Logo, não há de se falar em elisão fiscal.

Por derradeiro, não prospera o entendimento da recorrente de que, em perdurando a exigência fiscal, estar-se-ia ferindo o princípio da não-cumulatividade do imposto e que haveria enriquecimento ilícito por parte do Estado. Tupo porque, em sendo os destinatários das mercadorias comerciantes, haveria duplo recolhimento pelo fenômeno do creditamento menor.

Embora seja interessante a preocupação que a recorrente, agora, dispensa em relação a seus clientes ou, até mesmo, para com o Estado, o correto teria sido exercer cuidados com as suas próprias obrigações tributárias. Isto é, ressalvados casos específicos e expressos em lei, que não é a situação dos autos, cada contribuinte que promover o fato gerador do imposto é responsável pelo pagamento correspondente, independentemente do que tenha ocorrido na etapa anterior ou posterior. Como bem asseverado na primeira instância de julgamento, a obrigação tributária da recorrente não pode ser diminuída pelas obrigações de outros contribuintes, já que são fatos geradores distintos, autônomos e independentes.

Admitindo-se a tese da recorrente, apenas para argumentar, a mesma também não pode ser aceita pelo simples fato de que, como bem demonstrado nos autos, muitos destinatários das suas mercadorias são microempresas e outros são consumidores finais. E quanto aos demais, ainda assim, teria que se verificar se os mesmos recolheram o imposto devido.

Finalmente, o argumento da recorrente acarretaria a inviabilização da cobrança do ICMS, haja vista que todos os contribuintes - que não varejistas - eximir-se-iam do pagamento total, ou parcial, do tributo por eles devido sob o pretexto de que na última etapa, ao final das contas, haveria a satisfação tributária integral.

Portanto, nego provimento ao recurso.

Diante do exposto, ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por maioria de votos, pelo voto de desempate da Presidência, prolatado em sessão do dia 02.06.93, em negar provimento ao recurso voluntário, vencidos os Juízes Pery de Quadro Marzullo e Antônio José de Mello Widholzer que deram provimento.

Porto Alegre, 02 de junho de 1993.

Renato José Calsing
Relator

Sulamita Santos Cabral
Presidente

Participaram do julgamento, ainda, os juízes Pery de Quadros Marzullo, Levi Luiz Nodari e Antônio José de Mello Widholzer. Presente o Defensor da Fazenda, Galdino Bollis.