RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (PROC. Nº 00419-14.00/92.3)
PROCEDÊNCIA: NOVO HAMBURGO - RS
EMENTA: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS (ICMS).

Impugnação a Auto de Lançamento.

Preliminar de falta de capacidade legal de representação do profissional que subscreveu o recurso ordinário suscitado pela Defensoria da Fazenda (fl. 29).

Recurso voluntário interposto em 12.06.92. Após diligência (fl. 24) proposta pelo Juiz Relator, Dr. Pery de Quadros Marzullo, restou esclarecido, através de Informação Fiscal (fl. 26), que o pedido estava assinado pelo Dr. (...), tendo sido acostada aos autos, pelo Fisco, a pedido da recorrente, a procuração de fl. 27. O referido instrumento de mandato é datado de 19.10.92, com substabelecimento, em 09.11.92, para o Dr. (...) (fl. 30), o qual, por sua vez, em 13.11.92, substabeleceu à Dra. (...) (fl. 30, verso), que requereu fosse admitida a sustentação oral de defesa quando da sessão de julgamento (fl. 32).

A Lei nº 6.537/73, de 27.02.73 (DOE 27.02.73), assim dispõe: "Art. 19 - A intervenção do sujeito passivo no procedimento tributário administrativo faz-se pessoalmente ou por intermédio de procurador, que deverá ser advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.

...

§ 2º - A intervenção de dirigente ou procurador não produzirá nenhum efeito se, no ato, não for feita a prova de que os mesmos são detentores dos poderes de representação" (nova redação dada ao § 2º, pelo art. 1º, III da Lei nº 9.826, de 03.02.93, DOE 04.02.93).

REDAÇÃO ANTERIOR:

até 28.02.93 - Lei nº 6.537/73.

§ 2º - A intervenção de dirigentes ou procurador não produzirá nenhum efeito se, no ato, não for feita prova da capacidade de representação.

§ 3º - É lícito ao procurador, não podendo apresentar junto com a defesa prova de habilitação, prestar caução "de rato". (grifos nossos).

O instrumento particular de procuração trazido ao processo (fl. 27), ainda que revestido dos demais requisitos, é flagrantemente extemporâneo, denotando, assim, que o firmatário do recurso voluntário não detinha, à data da sua interposição, condições legais de intervir em nome da contribuinte no procedimento tributário administrativo.

Não ficou, também caracterizada a chamada caução "de rato" (O Código de Processo Civil depois de consignar, no artigo 36, que a parte será representada em juízo por advogado habilitado, em seu artigo 37 diz positivamente, que "sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz". Estabelece, no parágrafo único do mesmo artigo que "os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.").

Acolhimento da preliminar suscitada pela Defesa da Fazenda, não sendo conhecido o recurso.

Voto de desempate da Presidência.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário em que é recorrente (...), de Novo Hamburgo (RS) e recorrida a FAZENDA ESTADUAL, ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, pelo voto de desempate de sua Presidente, vencidos os juízes Pery de Quadros Marzullo e Saleti Aimê Lucca, em acolher a preliminar argüida pelo Representante da Fazenda Pública de inexistência de representação processual e não conhecer do apelo.

Porto Alegre, 03 de março de 1993.

Levi Luiz Nodari
Relator Designado

Sulamita Santos Cabral
Presidente

VOTO EM SEPARADO.

"A capacidade de representação" prevista no parágrafo 2º do artigo 19 da Lei nº 6.537, diz respeito a condição profissional para estar no processo, como advogado inscrito na "Ordem dos Advogados do Brasil". A procuração prova a "habilitação"(artigo 19, § 3º), não a capacidade de representação. A falta de apresentação, no ato, de procuração, não pode ser alegada quando não exigida pelo funcionário ou Repartição Fiscal que recebeu o Recurso.

Pery de Quadros Marzullo

Participaram do julgamento os juízes Saleti Aimê Lucca, Renato José Calsing e Pery de Quadros Marzullo. Presente o Defensor da Fazenda, Galdino Bollis.