RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 006028-14.00/94.0)
PROCEDÊNCIA: PORTO ALEGRE - RS
EMENTA: ICM/ICMS

Atividade gráfica.

Nas saídas de formulários contínuos e listagens com identificação do destinatário apenas na remalina ocorre o fato gerador do ICM/ICMS, eis que tais mercadorias não se caracterizam como que sendo impressos personalizados.

Da mesma forma, por expressa vedação da legislação tributária, nas saídas de etiquetas é inaplicável a dessujeição do imposto estadual prevista para os impressos personalizados.

Recurso voluntário parcialmente provido para o efeito de considerar os créditos fiscais destacados em Notas Fiscais de aquisição, as quais foram devidamente levadas a registro nos livros fiscais próprios.

Decisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente a (...), de Porto Alegre (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Em 27 de agosto de 1990, em nome de (...), foi lavrado o Auto de Lançamento nº 5589000153, dada a ciência em 29 de agosto do mesmo ano, exigindo o recolhimento do ICM/ICMS monetariamente corrigido e multa, pela prática da seguinte irregularidade, conforme a peça fiscal: a contribuinte promoveu a saída de mercadorias tributáveis ao abrigo da não-incidência do imposto prevista para impressos personalizados, quando se verificou que aquelas mercadorias (formulários contínuos, listagens e etiquetas) não são impressos personalizados, sujeitando- se à normal incidência do ICM/ICMS.

A empresa, inconformada, em 24 de setembro de 1990, apresenta impugnação total ao lançamento buscando a declaração de sua insubsistência, já que as operações sujeitam-se ao imposto municipal - ISQN, pois são serviços abrangidos pela Lista Anexa ao Decreto-lei nº 406/68. Afirma que os impressos são encomendados pelos usuários finais, sempre tendo o cuidado de imprimir em alguma parte do formulário, listagem ou outro impresso gráfico, a firma, a sigla, o logotipo, a marca ou dizeres identificadores do destinatário. Diz que nos formulários contínuos, para evitar problemas de leitura, a identificação da empresa é feita na margem picotada e perfurada, denominada de remalina, a qual é parte indispensável e integrante do formulário encomendado. Quanto às etiquetas diz que, em grande parte foram impressas por encomenda de supermercados para fixação de preços nas prateleiras e não para comercialização ou industrialização, não se aplicando a vedação prevista no § 2º do artigo 1º do Decreto nº 30.597/82. Ademais, mesmo quando as etiquetas forem agregadas à embalagem, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal, desde que não vendidas isoladamente, não se desfigura o caráter de serviço na operação da empresa gráfica fornecedora.

Quanto ao procedimento do Fisco, reclama pela consideração, como prova somente da 5ª via da Nota Fiscal e o modelo a ser impresso (e na ausência do modelo, tida a operação como mercantil), sem análise de outros documentos disponíveis na empresa e que o Fisco não pode autuar por presunção, sendo necessário, para a tributação pelo ICM/ICMS, a circulação de uma mercadoria, o que não teria ocorrido na espécie.

Indica, ainda, Notas Fiscais atinentes a impressos personalizados no corpo central do formulário, e que foram indevidamente relacionadas na peça vestibular, as quais junta aos autos e reputa-as apenas como ilustração dos documentos existentes e não examinados.

Por outro lado, refere que exigência tributária viola vários princípios constitucionais, destacando:

a) ofensa ao princípio da não cumulatividade do imposto, onde reclama pela validade dos créditos fiscais pelas entradas das mercadorias no seu estabelecimento e que foram utilizadas na confecção das mercadorias ora tributadas e cujas Notas Fiscais foram devidamente registradas no livro próprio, mas sem a consideração do valor do imposto vez que entendia e entende como não sujeitas ao ICM/ICMS os serviços gráficos ora tributados. Neste sentido, apresenta demonstrativo onde reconstituiu a conta-corrente fiscal e apresenta o valor realmente devido;

b) ofensa ao princípio de distribuição da renda tributária, pela aplicação de alíquota indevida (17%), no período sob égide da Nova Constituição (01.03.89 a 31.12.89), nos casos em que o destinatário é de outro Estado, caso em que é aplicável a alíquota de 12%. Também apresenta um demonstrativo quantificando a tributação em excesso;

c) ofensa ao princípio de competência tributária, onde diz que "... o Estado não tem competência para exigir tributo sobre serviços gráficos destinados aos encomendantes para seu uso e consumo, porque os impressos produzidos nestas condições não têm o caráter de mercadorias, uma vez que não têm circulação econômica e não são suscetíveis de serem colocados no mercado consumidor pelos encomendantes.";

d) ofensa ao princípio de isonomia tributária, já que é dado tratamento diferenciado a outros contribuintes do seu ramo de atividade e porque em outros Estados o entendimento dado à matéria, também, é no sentido de incluir a sua atividade como prestação de serviço. Faz ainda, um cotejo entre o procedimento adotado pelo Fisco federal e estadual, em auditorias realizadas na sua empresa, no mesmo período, onde o primeiro considerou operações tributáveis pelo IPI em valor substancialmente inferior àquele que o Fisco estadual lançou nesta peça fiscal.

Ao final, lembrando que recolheu o imposto municipal sobre todas as operações inseridas no Auto de Lançamento, requer a produção de prova pericial para elucidar os fatos em discussão.

Em 12 de dezembro de 1990, através do processo nº 21.941-14.00/90.1, a empresa apresenta, em aditamento aos dados encaminhados com a impugnação, após o exame de milhares de documentos fiscais. Notas Fiscais que comprovam a personalização no corpo central do impresso gráfico, outras que comprovam a personalização na margem do impresso gráfico e com ordens de compra e pedido que comprovam o destino dos impressos gráficos. Traz aos autos, ainda, "Parecer Fiscal" da Secretaria Municipal da Fazenda da Prefeitura de Porto Alegre, cujo teor segundo a recorrente, dá conta que todas as modalidades de serviços gráficos por ela realizados se sujeitam exclusivamente ao ISQN.

Em 11 de março de 1991, é produzida a réplica fiscal, na qual a autoridade autuante faz uma exegese do Decreto nº 30.597/82, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 30.799/82. Neste diploma legal, segundo entende, a não sujeição do ICM/ICMS aplica-se às saídas a usuários ou consumidores finais, de impressos personalizados, como sendo papéis ou formulários de uso e consumo do encomendante, cuja impressão inclua o nome, firma ou razão social, marca do comércio, de indústria ou serviço, tais como: talonários de Notas Fiscais, faturas, duplicatas, cartões de visita e papéis para correspondência (artigo 1º e § 1º, do Decreto referido). Assim, diz que os formulários contínuos objeto da tributação, por conterem apenas impressos na remalina - a qual é eliminada após o processamento, desaparecendo qualquer elemento identificador do produto - não se constitui em impresso personalizado. Já o § 2º do mesmo artigo, ainda conforme a réplica, exclui expressamente a aplicação da não-incidência sobre a produção de etiquetas.

Atendendo à pretensão da impugnante, propõe a insubsistência em relação aos seguintes aspectos:

a) modelos apresentados agora, na impugnação, ainda que não apresentados por ocasião da intimacão para tanto, antes da autuação; e

b) aplicação equivocada de alíquota interna (17%) nos casos de saídas para outros Estados, onde a correta é de 12%.

Em 27 de maio de 1991, tendo por base o contéudo dos autos, em especial a manifestação da autoridade replicante, foi indeferida, por prescindível, a produção da prova pericial requerida.

Em 05 de agosto de 1991, em segundo aditamento à impugnação do Auto de Lançamento, vem a empresa propor a juntada de sentença prolatada pela 3ª Vara da Fazenda Pública deste Estado, decorrente de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária com o Estado, no que obteve êxito. Além do que, junta jurisprudência do Estado de São Paulo.

Na primeira instância, com dispensa do parecer técnico, foi proferida decisão, a qual julgou parcialmente procedente o crédito tributário constituído, decretando a insubsistência das parcelas já acatadas por ocasião da réplica fiscal.

Quanto aos demais valores lançados, entende a Julgadora do Departamento de Processos Fiscais que se trata de venda de produtos sujeitos à incidência do IPI e ICM/ICMS e que o Estado do Rio Grande do Sul, para dirimir dúvidas acerca da atividade gráfica, editou o Decreto nº 30.597/82, o qual estabeleceu normas separando as atividades sujeitas, ou não, ao ICM/ICMS e que, com base neste dispositivo legal as operações destacadas no Auto de Lançamento estão sujeitas à incidência do imposto estadual. E quanto à argüição de inconstitucionalidade do Decreto nº 30.597/82, refere que a instância administrativa não é o foro adequado para apreciar tal tese.

Seguindo e analisando o item 76 da Lista Anexa ao Decreto-lei nº 406/68, alterado pelo Decreto-lei nº 834/69, e com base em jurisprudência que transcreve, diz a julgadora não haver razão na inconformidade da requerente, senão vejamos. Para resolver os conflitos de competência tributária e visando interpretar os preceitos que cuidam da matéria, tem-se acolhido duas teorias: a da preponderância e discriminação expressa. A primeira permitiu a outorga da competência para tributar ora aos Municípios, ora aos Estados, conforme o que preponderasse: serviços ou fornecimento de mercadorias. Assim, dentro da teoria de preponderância, se mais relevante o fornecimento do bem imaterial (serviço), a tributação se daria pelo ISQN mesmo que haja, na operação, fornecimento de mercadorias; em ocorrendo o contrário, ter-se-ia a incidência do hoje ICMS. A segunda, e lembrando lição do Prof. Ives Gandra - teoria da discriminação expressa -, por ela, na mesma operação, tem-se a tributação pelo Município dos serviços executados e pelo Estado o fornecimento da mercadoria, tal como arrolado em diversos itens da Lista de Serviços, onde fica expressamente ressalvada a partição da competência tributária.

Transpondo as teorias para o caso dos autos, afasta, de plano, a teoria da discriminação expressa, por falta de qualquer ressalva no item 76 da referida Lista. Entende enquadrável na teoria da preponderância, onde o fulcro da questão está em ser o documento impresso personalizado, ou não. Isto é, se personalizado, prevalência do serviço sobre o fornecimento de mercadoria, incidência somente do imposto municipal; se não impresso personalizado, prevalência do fornecimento da mercadoria, incidência do ICMS. Assim, visto que as impressões na remalina do formulário contínuo "para uso exclusivo do cliente X" não se constituem em impressos personalizados, cabe a tributação, sobre estes fornecimentos, do imposto estadual.

No que tange às etiquetas, diz a Julgadora, que são produtos industrializados os quais serão incorporados aos produtos a serem comercializados pelo encomendante havendo normal incidência do ICM/ICMS. Transcreve jurisprudência a respeito.

Esclarece, ainda, que os créditos fiscais postulados devem ser aproveitados de acordo com o disposto no artigo 27, I, § 1º, da Lei nº 8.820/89.

Por último, informa que os produtos produzidos pela autuada tem incidência normal do IPI, cuja alíquota é zero, equivocando-se a requerente ao afirmar que não há incidência daquele imposto.

Dada a ciência da decisão a empresa apresenta recurso voluntário a este Tribunal, onde busca a reforma da sentença condenatória alegando, em preliminar, que houve cerceamento de defesa pelo indeferimento de realização de perícia, já que teriam de ser analisadas perto de 10.000 documentos, entre conjuntos formados por notas fiscais, pedidos, ordens de serviço e modelos, o que não foi levado a efeito. Acrescenta que a autuante deixou de manisfestar-se sobre 76 notas fiscais, relacionadas na defesa, cujos modelos localizados comprovam a personalização no corpo dos formulários (fl. 14) e mais 26 notas fiscais relacionadas no processo nº 21.941/90. Além do que, não teria se pronunciado acerca do uso das etiquetas no estabelecimento encomendante, não abrangidas pela exceção prescrita no § 2º, do artigo 1º, do Decreto nº 30.597/82 (encomendas de supermercados para fixação em prateleiras).

Busca, ainda, em preliminar, nulidade da decisão primária por vício de forma pelo fato de não ter abordado, também, as questões acima e mais porque não se manifestou sobre a alegada revogação do Decreto nº 30.697/82.

No mérito, basicamente repete os argumentos arrolados na inicial e rebate os fundamentos da decisão de primeiro grau. Afirma que, com o advento do Decreto-lei nº 406/68, a teoria da preponderância restou superada já que o que importa a partir da criação da Lista de Serviço, é verificar se a atividade exercida consta na Lista, ou não. Como o serviço de impressão gráfica consta na Lista Anexa ao Decreto-lei nº 406/68, está sua atividade sujeita ao imposto municipal.

No que tange às etiquetas reitera a falta de análise adequada, na instância anterior, dos seus argumentos e transcreve farta jurisprudência dando conta que, até mesmo as etiquetas destinadas a incorporar o produto que será comercializado, não se sujeitam ao imposto estadual.

Dá, também, destaque a sua tese de invalidade do Decreto nº 30.597/82 vez que este teria sido revogado pelo artigo 3º, VIII, "b", do Decreto nº 33.178/89.

Quanto aos créditos fiscais pela entrada de insumos, protesta pela reconstituição da conta-corrente fiscal, não aceitando a proposta da Julgadora de primeiro grau, a qual propõe o crédito a destempo e sem a devida correção monetária.

Por último, além de juntar jurisprudência, constesta a afirmação da julgadora quando esta esclarece que os formulários gráficos estariam sujeitos à alíquota zero para fins de IPI. Diz que os formulários gráficos destinados à revenda estão sujeitos à alíquota de 12%, conforme se constata pela peça fiscal anexa à defesa. Assim, informa que o Fisco federal não tributou os formulários contínuos com impressão na remalina por considerá-los personalizados.

A Defensoria da Fazenda, conforme sua manifestação de fls. 88 a 89 (processo nº 455/94), propõe a rejeição das preliminares e, no mérito, o desprovimento do recurso voluntário.

É o relatório.

VOTO.

Quanto às preliminares.

Registro, inicialmente, que a autoridade replicante (fls. 211 a 212) informa que intimou a recorrente a apresentar todos os livros e documentos de praxe, além de, conforme o disposto no § 4º do artigo 1º do Decreto nº 30.597/82, os modelos ou ordens de serviços e pedidos, que dessem a conhecer os impressos personalizados produzidos. A cópia da intimação consta à fl. 216 e dela foi cientificada a empresa em 02.05.90, qual seja, praticamente 4 (quatro) meses antes da lavratura do Auto de Lançamento. Diz mais a autoridade replicante: que alguns modelos foram apresentados e examinados na repartição fiscal; os demais, diante da alegação da contribuinte, de que seriam muitos, foram examinados no próprio estabelecimento da autuada; que foram excluídos na tributação todos os impressos personalizados cujos modelos foram exibidos; e que os modelos apresentados depois do lançamento não foram na época em que solicitados.

Vejamos o que preceitua o § 4º do artigo 1º do Decreto nº 30.597/82, "verbis":

"§ 4º - Para os efeitos deste artigo, as indústrias gráficas deverão manter, para exibição à Fiscalização do ICM quando solicitado documentos tais como pedidos, modelos ou ordens de serviço, que dêem a conhecer os impressos personalizados produzidos."

Ora, ao que consta dos autos, o Fisco fez todas as tentativas possíveis, antes de lavrar o Auto de Lançamento, no sentido de conhecer os impressos personalizados produzidos pela recorrente. O dispositivo transcrito, inclusive, obriga os contribuintes a manterem os documentos necessários para que o Fisco possa examiná-los. Em não obedecendo à disposição expressa e mesmo sendo intimada para tanto, não pode a recorrente, depois disto tudo, vir a alegar que houve cerceamento de defesa por indeferimento de perícia. Note-se que o contencioso administrativo trilha pela busca da verdade material, mas isto não significa que se tumultue o procedimento. O momento da apresentação dos documentos era aquele quando da feitura da intimação, enfim, durante a auditoria. Naturalmente, fossem lá apresentados pedidos, modelos ou ordens de serviço, como era obrigada a recorrente, o Fisco teria considerado adequadamente as provas, aliás, como veio a admití-las mesmo após a lavratura da peça fiscal. Neste sentido, desnecessário maiores manifestações quanto às Notas Fiscais relacionadas às fls. 130 a 131, bem como aquelas no processo nº 21.941-14.00/90-1, já que não contribuem na elucidação dos fatos, porquanto nada provam.

Diferente não é quanto a questão das etiquetas. O § 2º do artigo 1º do Decreto nº 30.597/82, alterado pelo Decreto nº 30.799/82, estatui claramente que sua impressão não está abrangida pelos benefícios fiscais, logo, desnecessário a manifestação específica sobre este ou aquele modelo apresentado pela recorrente em grau de impugnação. Tanto a autoridade replicante, como a Julgadora de primeiro grau, interpretaram o dispositivo legal de tal forma que, em sendo etiqueta, a sua impressão estaria sujeita ao ICM/ICMS. E não há cerceamento de defesa e nem nulidade da decisão recorrida em assim proceder.

Quanto ao fato de a Julgadora singular não haver se manifestado sobre sua alegação de que o Decreto nº 30.597/82 (e não nº 30.697/82, como consta do recurso) estaria revogado, ainda que não tenha havido uma análise específica deste seu argumento, nem assim a decisão recorrida pode ser inquinada de nula. Na verdade, tenho como vista a questão quando a Julgadora (fl.235) externa seu entendimento acerca das teses de inconstitucionalidade, isto é: "... porque não compete a esta instância administrativa o exame da constitucionalidade da legislação tributária em vigor, incumbindo-lhe, tão-somente, a revisão dos lançamentos, verificando se os fatos descritos na matéria tributável correspondem a realidade e se a eles foi aplicado com justeza aquela legislação.".

Nestes termos, rejeito todas as preliminares argüidas.

Acompanharam o Relator os demais Juízes, pelos mesmos fundamentos.

Quanto ao mérito.

Versam os autos sobre questão envolvendo competência tributária entre Estado e Município, tema trazido à mesa de julgamento com muita freqüência tanto na área administrativa como no Poder Judiciário.

Trata-se de empresa gráfica onde se discute se algumas de suas confecções (formulários contínuos, listagens e etiquetas) caracterizam-se como prestação de serviços - incidência do imposto municipal (ISQN) - ou como fornecimento de mercadoria - incidência do imposto estadual (ICM/ICMS). A recorrente entende incidente o primeiro imposto, o Estado o segundo.

A matéria vem regida pelo Decreto-lei nº 406/68 o qual no "caput" e § 1º do seu artigo 8º define que o imposto, de competência dos municípios sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação de serviço constante da lista anexa, ainda que a prestação envolva o fornecimento de mercadoria. A lista de serviços, na redação dada pela Lei Complementar nº 56/87, arrola no seu item 76, entre outras atividades sujeitas ao ISQN, a composição gráfica. É neste item que se enquadram as atividades dos estabelecimentos gráficos.

Contudo, visto que o termo "composição gráfica" é muito abrangente e dado o avanço da tecnologia verificado em todos os setores, inclusive neste, sofreu a atividade conceitos diversificados gerando, na doutrina e na jurisprudência, interpretações que não uniformes. Tal quadro, inclusive, acarretou tratamentos diferenciados entre as diversas Unidades da Federação. Mas, em 02.07.82 com ratificação nacional em 22.07.82, foi celebrado o Convênio ICM nº 11/82, o qual autorizou os Estados e o Distrito Federal a não exigir o recolhimento do imposto estadual na saída de impressos personalizados, promovida por estabelecimento gráfico a usuário final. Definiu "usuário final" como sendo a pessoa física ou jurídica que adquira o produto personalizado, sob encomenda, diretamente de estabelecimento gráfico para seu uso exclusivo. Acrescentou, ainda, o referido convênio, não aplicar-se a norma à saída de impressos destinados à comercialização, à industrialização ou à distribuição a título gratuito.

Entendeu-se, assim, para fins de competência tributária, de que é "composicção gráfica" toda a atividade que envolva a confecção de impressos personalizados, obedecidas as condições antes citadas. É esta a atividade, segundo o Convênio ICM nº 11/82, que está sujeita ao ISQN, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadoria. E o critério utilizado para definir composição gráfica, como bem analisado pela Julgadora singular, foi tendo presente a teoria da preponderância. Se na atividade prepondera o serviço, caso dos impressos personalizados, mesmo que haja fornecimento de mercadoria, caracteriza-se a prestação de serviços e incide o ISQN. Agora, se na atividade gráfica prepondera a mercadoria, relegando-se o impresso a um plano secundário (não personalizado), não se trata de prestação de serviços mas, sim, saída de mercadoria com incidência do imposto estadual.

O Estado do Rio Grande do Sul, no mesmo diapasão, editou o Decreto nº 30.597/82, alterado pelo Decreto nº 30.799/82, o qual preceitua que não estão sujeitas ao ICM as mesmas atividades preconizadas no Convênio ICM nº 11/82, acrescentando, todavia, uma definição do que sejam impressos personalizados conforme estatui o § 1º do seu artigo 1º:

"§ 1º - Consideram-se impressos personalizados, para os efeitos deste artigo, os papéis ou formulários de uso ou consumo exclusivo do encomendante, cuja impressão inclua o nome, firma ou razão social, marca de comércio, de indústria ou de serviço, tais como talonários de notas fiscais, faturas, duplicatas, cartões de visita e papéis para correspondência."

E diz mais no § 2º do mesmo artigo 1º:

"§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica a impressos de qualquer tipo ou natureza destinados à industrialização, comercialização ou posterior distribuição a título gratuito pelo encomendante, tais como rótulos, etiquetas, materiais de embalagem, propaganda ou brindes."

Analisados os fatos à luz da legislação ora enunciada e parte transcrita, verifica-se que o Fisco estadual tributou as saídas de formulários contínuos por entender não serem impressos personalizados. Como efeito, presente a conceituação dada a impressos personalizados, definitivamente os formulários contínuos não se enquadram em tal hipótese. A simples impressão na remalina dos dizeres "para uso exclusivo do cliente X", não tornam o formulário contínuo em impresso personalizado. É sabido que a remalina é eliminada após o processamento, desaparecendo qualquer elemento identificador do produto. Na verdade, ausente, no caso, qualquer composição gráfica, não passando tal operação de industrialização de papel, o qual é cortado e perfurado para utilização em impressoras de equipamentos de informática.

E não muda o enquadramento legal do fato destinar-se a mercadoria para uso exclusivo do encomendante. Mesmo que este seja o usuário final da mercadoria - o que é uma das condições previstas para o caso -, como não se trata de impresso personalizado descaracteriza-se a prestação de serviço, sujeitando-se a operação à normal incidência do imposto estadual. Portanto, agiu bem o Fisco ao exigir a satisfação tributária correspondente.

No que tange às etiquetas,conforme a transcrição feita anteriormente (§ 2º do artigo 1º do Decreto nº 30.597/82), ainda que sejam impressos, ficam expressamente excluídas do benefício tributário estadual, haja vista destinarem-se à industrialização ou comercialização, não se implementando a outra condição exigida para o caso: a saída para usuário ou consumidor final. Neste sentido, os modelos juntados pela recorrente não comprovam o destino para seu uso exclusivo, não sendo suficientes as provas juntadas para afastar a tributação nos moldes como proposto na peça fiscal.

No intuito de descaracterizar a imposição tributária traz, a recorrente, ainda, o argumento de que o Decreto nº 30.597/82 teria sido revogado pelo artigo 3º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178/89. Não vejo que tenha havido a alegada revogação. Conforme já explanado, o fulcro da questão reside em ter-se, ou não, a atividade de recorrente como enquadrável em "composição gráfica" elencada na Lista de Serviços. Ora, forte no citado Convênio e legislação complementar, bem como na interpretação dada aos fatos por este Tribunal não se tem as operações arroladas na peça fiscal como sendo relativas a impressos personalizados. Logo, inaplicável à espécie a exegese que a recorrente faz da legislação de regência. Ademais, o Decreto nº 30.597/82 foi editado especificamente para regular o tratamento tributário de operações realizadas pelas indústrias gráficas, tendo por base o Convênio ICM nº 11/82, e o Decreto-lei nº 406/68. Assim, em hipótese alguma há conflito com o Decreto nº 33.178/89, o qual aprovou o Regulamento do ICMS.

Quanto ao fato de o Fisco federal, segundo a recorrente, ter dado tratamento diferenciado em relação a mesma matéria, tal não afeta o lançamento tributário estadual. Ainda que procedente seja a afirmativa, apenas para argumentar, ocorre que a presente imposição, conforme já dito, tem suporte na legislação tributária e consoante o entendimento uniforme exarado neste Tribunal, as operações objeto da presente discussão sujeitam-se à incidência do imposto estadual.

Na mesma linha de raciocínio, não surte o efeito desejado pela recorrente, o fato de a Prefeitura Municipal entender ser devido o imposto sobre serviços em relação aos fornecimentos de mercadorias em destaque. E mais, se a empresa, buscando uma redução na carga tributária, equivocadamente enquadrou suas operações como sendo impressos personalizados e se recolheu o imposto de competência municipal, deve buscar a correspondente restituição.

Diferente não é quanto à jurisprudência existente nas diversas esferas do Poder Judiciário. Neste sentido, valho-me do expendido na decisão ora recorrida onde, à fl. 222, a Julgadora, ao transcrever ementa de acórdão prolatado pela Suprema Corte, enfatiza que "... as circustâncias especiais que se revestem as operações da autuada, exigem que se faça uma análise mais detalhada dos fatos.". Isto é, se há jurisprudência sobre a matéria, primeiramente de se registrar que esta, além de não vincular a recorrente, não é uniforme. Depois, antes de invocar-se jurisprudência, de considerar-se as circunstâncias particulares envolvendo cada caso.

Por fim, cabe acatar a pretensão da recorrente quando postula sejam considerados, no próprio Auto de Lançamento, os créditos fiscais decorrentes da aquisição das mercadorias cujo imposto, pela sua saída subseqüente, ora está sendo exigido.

Com efeito, se por um lado a recorrente, ainda que equivocadamente, entendia que as saídas das mercadorias documentadas pelas Notas Fiscais arroladas na peça fiscal não estariam sujeitas ao ICM/ICMS, por outro lado, de acordo com o que preceitua a legislação tributária, também não se adjudicou do crédito fiscal pela sua entrada no estabelecimento. No entanto, exigido o imposto devido pela saída da mercadoria, correto, também, em obediência ao princípio constitucional da não-cumulatividade, validar o crédito fiscal pela entrada das mercadorias no estabelecimento.

Nesse sentido, foi suspensa a sessão de julgamento e diligenciado junto às autoridades autuantes (fl. 109) para que fosse confirmado o regular registro daquelas Notas Fiscais nos livros fiscais próprios; se de alguma outra forma houve o aproveitamento dos créditos pretendidos; se o demonstrativo de reconstituição da conta-corrente fiscal elaborado pela empresa (fl. 24 do processo nº 16.280-14.00/90.9) reflete com fidelidade os créditos fiscais a serem utilizados para compensação com os valores lançados; e que fosse recalculada a exigência tributária tendo presente os créditos fiscais postulados.

Atendida a diligência e obedecidas as formalidades legais previstas para o caso, os autos retornaram à mesa de julgamento em sessão do dia 14 de novembro de 1995.

Assim sendo, visto, que restou confirmada a regularidade do registro de Notas Fiscais e considerando a reconstituição do conta-corrente fiscal do estabelecimento elaborado pelo Fisco, o qual, inclusive reflete os mesmos valores de demonstrativo apresentado pela recorrente, dou provimento parcial ao recurso voluntário para excluir do crédito tributário constituído os valores relativos aos créditos fiscais, dos quais é deduzida a parcela referente à insubsistência decretada em primeiro grau, no que tange àquelas operações comprovadamente envolvendo impressos personalizados (item I da réplica fiscal, fl. 213 do processo nº 16.280-14.00/90.9). Os valores estão expressos na moeda vigente à época do lançamento e atualização monetariamente até aquela data.

...

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em rejeitar as preliminares argüidas e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso.

Porto Alegre, 14 de novembro de 1995.

Renato José Calsing
Relator

Sulamita Santos Cabral
Presidente

Participaram, também, do julgamento os Juízes Pery de Quadros Marzullo, Levi Luiz Nodari e Antonio José de Mello Widholzer. Presente o Defensor da Fazenda Galdino Bollis.