RECURSO Nº 1.018/96 - ACORDÃO Nº 2.368/96

RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL
(Proc. nº 045739-14.00/96.6)
PROCEDÊNCIA: TORRES - RS
EMENTA: ICMS

Impugnação a Auto de Lançamento. Concreto. Construção civil.

A elaboração da mistura resultando concreto está dentro do campo de incidência do ICMS, pois o sujeito passivo não fornece concreto na execução de serviços de empreitada, mas somente o concreto usinado.

Não há como dar tratamento tributário diverso ao constante na peça fiscal atacada, visto as empresas especializadas no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços estarem fora do campo de incidência do ISSQN, nos termos do item 31 da Lista de Serviços, anexa ao Decreto-lei nº 406/68. Este item literalmente excetua da imposição municipal, os prestadores de serviço que produzirem mercadorias fora do local da prestação de serviço.

Recurso voluntário desprovido.

UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Torres (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Em nome do sujeito passivo acima identificado foi lavrado, com ciência em 28.08.95, o Auto de Lançamento nº 0000873527, datado de 16 de agosto de 1995, na cidade de Torres, em razão de o contribuinte operar no ramo de fornecimento de concreto usinado para construção civil, sendo devido o ICMS pela saída do produto. Desde o início das atividades da empresa, em 23.09.93, as Notas Fiscais vem sendo emitidas constando no campo "descrição dos materiais" apenas cimento, areia e brita, e não a mercadoria que realmente é fornecida, ou seja, concreto usinado. No campo destinado ao valor da mercadoria consta apenas o valor do cimento, areia e brita a preço de custo. A Nota Fiscal não possui impresso a retícula destinada ao destaque do ICMS e não consta o referido destaque em nenhuma outra parte do documento fiscal. No livro Registro de Apuração do ICMS, os valores das saídas estão registradas na coluna "operações sem débito do imposto" e não gerando, portanto, nenhum débito de ICMS pela venda do concreto usinado.

Discordando do procedimento fiscal, dentro do prazo legal, apresentou impugnação ao referido Auto de Lançamento, fls. 03 a 09, onde expõe as suas razões de fato e de direito. Apensando aos autos cópias reprográficas de documentos que servem de sustentáculo para suas afirmações.

O contribuinte alega, em preliminar, a nulidade do Auto de Lançamento por cerceamento de defesa, pois a peça fiscal, não descreve objetivamente os fatos a que se refere. No mérito sustenta serem as empresas concreteiras executoras, para seus clientes, de meros serviços técnicos de construção civil, na condição de empreiteiras de obras de engenharia.

Quanto a natureza técnica, não mercantil, da sua atividade é desenvolvida com a utilização de caminhões-betoneira, usinas, etc., na verdade o trabalho, objetivamente considerado, nada mais constitui senão mera atuação auxiliar na execução da obra, substituindo, com técnicas avançadas, serviços que tradicionalmente sempre se executaram nos canteiros das empreiteiras (betoneiras manuais, caixas de preparação de concreto, etc.). Pelo tratamento dado às concreteiras, como empresas de engenharia, pelos órgãos oficiais de controle da construção civil (CREA, CONFEA, sindicatos, etc.). Enfoca como trabalho técnico o serviço especializado que as empresas de concretagem desenvolvem, consistente na adequada e correta aplicação da massa úmida resultado da mistura, em proporções adequadas de cimento, cal, areia, cascalho, etc., denominada concreto. Cita doutrina e jurisprudência relacionada com a matéria. Requer a anulação total do Auto de Lançamento.

Na primeira instância administrativa, a preliminar foi rejeitada considerando que na peça fiscal foi descrita claramente a matéria tributável e a capitulação legal correspondente. No mérito conclui que o contribuinte adquire matéria-prima, cimento, areia e brita, efetua a mistura na proporção tecnicamente recomendada, e vende o produto resultante da mistura, concreto, procedimento que resultaria duas situações práticas: efetuar a mistura e comercializar; ou efetuar a mistura e entregar colocada na obra, em ambos casos estaria na área de incidência do ICMS, pois teria como fato gerador a saída da mercadoria ou o fornecimento de mercadoria com prestação de serviço. Reconhece que, embora a seu juízo trata-se de matéria clara, a nível nacional tem sido objeto de grandes demandas, inclusive com algumas decisões favoráveis aos contribuintes, fato que não interfere no posicionamento administrativo do Estado do Rio Grande do Sul, que anteriormente já decidiu, tanto em primeira como em segunda instâncias, favoravelmente à exigência do ICMS em tais operações, pelo que, constituiria em perda de tempo, abordagem de teses e posicionamentos diversos, restando ao contribuinte o caminho do judiciário. Julgando procedente o Auto de Lançamento impugnado.

Desta decisão tomou ciência por correio, em 20.05.96, da qual novamente discordando, interpôs recurso voluntário a este Tribunal, com observância da forma e do prazo estipulados em lei, reclamar da decisão prolatada no estágio anterior reprisando os termos e argumentos expendidos na fase impugnatória.

Nesta instância a Defensoria da Fazenda, representada pela Dra. Marcolina Maria Gerevini Dias, pronuncia-se pelo desprovimento do apelo facultativo.

É o relatório.

Passo a proferir o voto.

O fulcro da questão abordada nos autos está assentada em uma única consideração: o fornecimento de concreto está ou não no campo de incidência do ICMS.

Por muito tempo tem-se discutido a questão, haja vista a posição divergente entre as unidades Federadas e os contribuintes, presente pela farta jurisprudência acostada pelo autuado. Como bem salientou o julgador monocrático, administrativamente o Estado do Rio Grande do Sul firma entendimento de que lhe é devido o ICMS decorrente do fornecimento de concreto. Esta assertiva está baseada na interpretação do Decreto-lei nº 406/68, que disciplina o ISSQN, e na relação dos serviços atingidos pela edição do Decreto-lei nº 2.393, de 21.12.87.

A atividade do sujeito passivo consiste tecnicamente na elaboração de concreto fresco, mediante mistura dosada dos respectivos componentes: cimento; pedra britada; areia e água, em aparelhos específicos, montados sobre caminhões, tais como betoneira que, carregadas com referidos materiais na central de concretagem, procedem a mistura, em geral no percurso até a obra, onde o concreto será descarregado em formas adrede preparadas, constituindo destarte, a parte estrutural da obra a ser levantada (fundações, colunas, vigas, pisos, etc.). A preparação do concreto obedece as especificações e dosagens individualmente calculadas para cada obra, e o complexo dessas atividades constitui segmento dos serviços técnicos de engenharia civil.

Neste aspecto traçamos um paradigma. As farmácias, em especial as de manipulações, por determinação legal, devem funcionar com a responsabilidade técnica de um famacêutico. Os produtos resultantes das misturas, comum e geralmente individualizadas em funções de cada receita. Este acompanhamento não interfere na regra impositiva do ICMS sobre a saída das mercadorias resultantes da fórmula preparada pela fármacia. O fato da mistura obedecer padrões específicos, sob a responsabilidade de um engenheiro civil, não lhe tira a essência da conceituação de mercadoria.

As argumentações do contribuinte de que o contrato firmado entre ele e o destinatário há simples venda de trabalho técnico (serviços) e não de mercadorias, não podem prosperar. O trabalho técnico a que se refere o autuado é somente em relação a responsabilidade técnica das proporções de produtos integrantes da mistura que resultará no concreto fresco.

Os serviços de concretagem consistem em todo um conjunto de ações que vão desde a mistura, produzida no local da obra, até a adequada distribuição do concreto nas formas previamente preparadas. Este serviço deve ser prestado em sua integralidade pelo prestador de serviço, inclusive com a utilização de mão-de-obra sob sua responsabilidade. Diante destes requisitos, estaremos a frente da verdadeira prestação de serviços, cujo campo de incidência está previsto para a esfera municipal. A simples elaboração de mistura, resultando o concreto fresco, "data maxima venia", está no campo de incidência do Estado.

Alguma razão há para que o legislador tivesse excetuado o fornecimento de mercadorias preparadas fora do local da obra. Este motivo não é outro, senão o choque que existiria com a definição de mercadoria, criando um conflito de competência tributária indesejável entre estados e municípios.

A elaboração da mistura resultando concreto está dentro do campo de incidência do ICMS, pois o sujeito passivo não fornece concreto na execução de serviços de empreitada, mas somente o concreto usinado. A afirmação do contribuinte de que a mistura é apenas uma massa úmida, que só se completa por via do processo de aplicação e cura, vem ao encontro do meu posicionamento, de considerar esta massa mercadoria. O sustentáculo do sujeito passivo está assentado no fato de que a massa úmida (concreto fresco) não é produto, é frágil. O fato de necessitar aplicar e curar não retira da massa úmida (concreto fresco) a característica de mercadoria. Esta é a designação para as coisas móveis que possam ser objeto de comércio, estão à venda.

Não há como dar tratamento tributário diverso ao constante na peça fiscal atacada, visto as empresas especializadas no fornecimento de mercadorias com prestação de serviço estarem fora do campo de incidência do ISSQN, nos termos do item 31 da Lista de Serviços, anexa ao Decreto-lei nº 406/68. Este item literalmente excetua da imposição municipal, os prestadores de serviço que produzirem mercadorias fora do local de prestação de serviço.

Isto posto, nego provimento ao recurso voluntário, mantendo integralmente o Auto de Lançamento objeto de litígio.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Segunda Câmara Suplementar do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em negar provimento ao recurso voluntário, confirmando "in totum" a decisão de primeira instância.

Porto Alegre, 15 de agosto de 1996.

Edgar Norberto Engel Neto
Relator

Pedro Viana Pereira
Presidente

Partiparam, também do julgamento os Juízes Francisco Martins Codorniz Neto, Adalberto Cedar Kuczynski e Cândido Bortolini. Presente a Defensora da Fazenda Marcolina Maria Gerevini Dias.