RECURSO Nº 300/93 - ACÓRDÃO Nº 543/93

RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 13.424-14.00/1987)
PROCEDÊNCIA: PORTO ALEGRE - RS

EMENTA: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICM).

Impugnação a Auto de Lançamento.

1 - CERCEAMENTO DE DEFESA. Pela modificação na acusação de "falta de comprovante de transporte" para "falta de anexação ao processo da 1º via da nota fiscal". Inexistência do alegado cerceamento. Preliminar rejeitada, por maioria, vencido o juiz Dr. Cândido Bortolini.

2 - NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. Questões suscitadas na impugnação e não examinadas pela decisão "a quo". Infringência ao disposto no art. 38, da Lei nº 6.537/73 e alterações posteriores. Preliminar de nulidade acolhida para que o juízo monocrático analise todas as questões suscitadas na impugação. Decisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Porto Alegre (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Contra (...) foi lavrado, em julho de 1987, o Auto de Lançamento nº 4268700144, por infringência à legislação sobre o ICM, ou seja: "Crédito fiscal utilizado indevidamente em suas Notas Fiscais de Entrada, como devolução de mercadorias dos destinatários, não comprovadas".

Na impugnação, a Autuada aduz que não se trata de devolução de mercadorias destinadas à revenda, mas de retorno de mostruários remetidos a autônomo, não comerciantes.

Alega, ainda, que emite Nota Fiscal de Saída, quando da remessa dos "mostruários" para "demonstração", com destaque do ICM. Por ocasião do retorno é emitida a Nota Fiscal de Entrada, apropriando-se do crédito fiscal indicado na nota inicial da remessa.

Algumas devoluções são feitas pelos próprios representantes ou por malotes, outras são por despacho aéreo ou rodoviário. Afirma que a legislação estadual não exige que a comprovação do retorno se processe somente por conhecimento de empresas de transporte.

Acrescenta que a não indicação do meio de transporte se constitui em mera infração formal, a ser relevada, por eqüidade.

Com a impugnação, são juntados documentos relativos a conhecimentos de transporte rodoviário, despachos de malotes pela ECT.

A Réplica Fiscal alega que as Notas Fiscais de Entrada são nulas, por desobediência às disposições do art. 119, do Decreto nº 29.809/80 e que os requisitos estão previstos no art. 120, do mesmo decreto.

Analisa a documentação juntada com a impugnação pela Autuada, aduzindo, quase sempre, que tais documentos não provam o retorno de mercadorias.

Opina pela manutenção integral do Auto Lançamento.

O Parecer Técnico diz que o lítigio envolve em grau de complexidade bastante apurado pois, "embora conste como natureza da operação "demonstração" nas notas fiscais emitidas pela empresa auditada, em sua defesa, a impugnante afirma tratar-se de mostruários" (fl. 21).

Acrescenta que os "conhecimentos de transporte rodoviário de cargas e os conhecimentos aéreos juntados, embora se refiram a documentos fiscais relacionados no Anexo do Auto de Lançamento em questão, estes não provam o efetivo retorno.

Com fundamento no Parecer Técnico o Juiz Singular julga procedente o Auto de Lançamento e condena a Autuada a recolher, monetariamente corrigido, a exigência estabelecida.

Tempestivamente e através de procurador habilitado recorre a Autuada, sucitando duas (2) preliminares:

a) CERCEAMENTO DE DEFESA, pela modificação na acusação de "falta de comprovante de transporte" para "falta de anexação no processo da 1ª via da nota fiscal".

b) NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA, por não ter apreciado todas as questões levantadas pela Autuada na impugnação.

No mérito, menciona que a constituição do crédito tributário deveu-se à "falta de comprovante da entrada da mercadoria". Porém, na Réplica Fiscal a acusação muda para a "falta de anexação da 1ª via da nota fiscal".

Aduz, ainda, que de acordo com a capitulação da matéria tributável, na peça fiscal, o crédito tributário teria decorrido de saídas de mercadorias omitidas a registro. Porém, os fatos descritos no Auto de Lançamento se referem à indevida utilização do crédito fiscal, o que afrontaria o disposto no art. 142, do CTN.

Finalmente, pede nulidade da Decisão primária, por não ter abordado todas as questões suscitadas.

O ilustre Defensor da Fazenda se pronunciou pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO.

a) CERCEAMENTO DE DEFESA - Efetivamente existe a modificação argüida. Ocorre, no entanto, que não posso considerá-la da mesma forma que pretende a autuada. Não posso apreciá-la sob este novo enfoque, vez que se assim o fizesse, para ser coerente, sempre que um contribuinte autuado, em seu recurso, não se mantivesse nos limites dos fatos descritos como de infringência à legislação tributária teria que, necessariamente, negar provimento ao apelo.

Assim sendo, e pelo que faculta o procedimento tributário-administrativo, especialmente o parágrafo 4º, do art. 23 da Lei nº 6.537/73, e alterações, rejeito esta preliminar.

Contudo, vejo a Decisão monocrática omissa relativamente a questões essenciais ao deslinde da contenda, especialmente as que ora são suscitadas no recurso, razão pela qual eu acolho a preliminar de nulidade da mesma para os efeitos de que os Autos retornem ao Juízo Singular de tal sorte que essas venham a ser apreciadas.

Ante ao exposto, ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais em rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa, por maioria, vencido o Dr. Cândido Bortolini, e acolher a preliminar de nulidade da decisão recorrida, por unanimidade de votos.

Porto Alegre, 20 de outubro de 1993.

Vergilio Frederico Périus
Relator

Sulamita Santos Cabral
Presidente

Participaram, também, do julgamento os juízes Levi Luiz Nodari, Cândido Bortolini e Renato José Calsing. Presente o Defensor da Fazenda, Galdino Bollis.