RESUMO: A presente consulta vem reafirmar o entendimento do Fisco Paranaense no sentido de que a base de cálculo aplicada na transferência interestadual de mercadorias é o custo da mercadoria produzida, conforme art. 6º, § 4º, inciso II da Lei nº 11.580/96.

PROTOCOLO: 4.274.451-4
CONSULTA Nº: 002, de 21 de janeiro de 2000
SÚMULA: ICMS. BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE TRANSFERÊNCIA
RELATOR: JOSÉ DE CARVALHO JÚNIOR

A consulente, atuando no ramo de indústria e comércio de embalagens, expõe que diante de obstáculos impostos pelo Fisco Paulista para que adquirentes de embalagens possam se creditar do ICMS pago ao Estado do Paraná, pretende ela promover a simples transferência das embalagens produzidas no estabelecimento do Paraná para seu estabelecimento localizado no Estado de São Paulo, aglutinando neste estabelecimento as operações de vendas para seus clientes naquele Estado. O estabelecimento paranaense continuaria a industrializar os produtos, cabendo ao estabelecimento paulista comercializá-los com terceiros.

As remessas dos produtos do estabelecimento fabril (Londrina) para o estabelecimento sede localizado no Estado de São Paulo seriam feitas pela Consulente a título de transferência, acompanhadas de notas fiscais emitidas com o código fiscal de operação 6.21 (Transferência de produção do estabelecimento), contendo todas elas o competente destaque do ICMS.

A base de cálculo do ICMS adotada pela Consulente, para esses casos, seria igual ao preço de venda dos produtos decrescido dos custos de transporte para a transferência das mercadorias do Paraná para São Paulo. O cotejo entre essa base de cálculo aqui aventada e aquela prevista na legislação, revela que o valor do ICMS a ser recolhido em favor do Estado do Paraná será maior em relação aos patamares exigidos para estas operações pelo Regulamento do ICMS/PR.

Acresce a Consulente que a regulamentação dos dispositivos legais relativos à base de cálculo do ICMS nas operações de transferências teve arrimo na Lei Complementar nº 87/96, sendo sua aplicação juridicamente impossibilitada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (conforme Súmula nº 166) no sentido de que as "transferências de mercadorias" escapariam do espectro de incidência do ICMS. Assim, faltaria força à legislação estadual para fixar a base de cálculo do ICMS nas operações de transferência de mercadorias.

Contudo, sendo o procedimento de destaque do ICMS nas operações de transferências medida imposta como condição essencial para fruição dos incentivos do programa PARANÁ MAIS EMPREGO - a Consulente estaria legalmente amparada para fazer o destaque do ICMS mesmo a despeito da súmula do STJ.

Conclui a Consulente que a necessidade de ser mensurado o incentivo estadual pela via do destaque do tributo nas operações de transferências, e a obediência estrita às disposições constitucionais privilegia o princípio da tributação na origem, ou seja, gera benefício ao Estado do Paraná, onde está localizado o estabelecimento industrializador da Consulente.

Feitas as considerações, indaga a Consulente:

1. Os procedimentos pretendidos impede ou mitiga a fruição integral dos incentivos previstos no programa PARANÁ MAIS EMPREGO? Se afirmativa a resposta, em que medida se daria essa afetação?

2. É correto o entendimento da Consulente sobre as normas legais e regulamentares que regem a matéria?

3. É correto, em face dessas normas, o procedimento que se pretende implementar como forma de superar os obstáculos mencionados, notadamente no que respeita à operação de transferência e à base de cálculo do ICMS a ser adotada?

RESPOSTA

Uma vez que a Consulente levanta dúvidas a respeito das bases em que se fundam as disposições legais contidas no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.736/96, no que tange à matéria relativa à base de cálculo, fato gerador, e mais especificamente, operação interestadual de transferência, devemos primeiramente nos remeter à letra da Constituição Federal de 1988.

O art. 146, inciso III, alínea "a" da Carta Magna determina que a definição de tributos e de suas espécies, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes cabe à lei complementar, senão vejamos:

Art. 146 - Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

É nesta disposição legal que se alicerça juridicamente a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) que trata a respeito do imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

O art. 2º, § 2º, da Lei Complementar nº 87/96 estabelece que a caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua. Desta maneira, quer se trate de doação, venda ou transferência de mercadoria, não estará descaracterizado o fato gerador do imposto.

Quanto ao fato gerador, o art. 12, inciso I do mesmo diploma legal estipula que ocorre, dentre outras situações, quando da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Tem-se aqui, portanto, a confirmação da operação de transferência de mercadoria como fato gerador do ICMS.

Por fim, o art. 13, § 4º, da mesma Lei Complementar, determina que a base de cálculo do imposto na saída para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, é:

I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

II - o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;

III - tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.

Como se trata a Consulente de estabelecimento industrializador, a saída de mercadorias por ela produzidas se enquadra no inciso II acima transcrito, ou seja, a base de cálculo para as operações interestaduais de transferência é o custo da mercadoria que corresponde ao somatório do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento.

Em última etapa da análise da legislação que trata da matéria em debate, chegamos à Lei Estadual nº 11.580/96 que dispõe sobre o ICMS com base no art. 155, inc.II, §§ 2º e 3º da Constituição Federal e na Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

O art. 6º, § 4º, inciso II desta Lei nº 11.580/96, em concordância literal com o ordenamento superior, assim dispôs:

Art. 6º - A base de cálculo do imposto é:

(...)

§ 4º - Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outra unidade federada, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é:

I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

II - o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;

III - tratando-se de mercadorias não industrializadas, o preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.

Destarte, a enumeração dos itens que compõem o custo da mercadoria produzida, e cuja soma serve como base de cálculo do imposto, é taxativa, não podendo o contribuinte se furtar do que vem ali determinado. A pretensão da Consulente de utilizar, como base de cálculo para transferência, o preço da venda da mercadoria a ser efetivada pelo estabelecimento paulista não encontra, pois, respaldo em nossa legislação.

Após estas ponderações preliminares, respondem-se às indagações da Consulente.

O art. 578, § 5º do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.736/96, prevê o desenquadramento automático do programa, em caso de averiguação de fraude nos procedimentos fiscais da empresa, sem prejuízo das demais medidas fiscais que exigir cada caso.

Não está correto o entendimento da Consulente sobre as normas legais e regulamentares que regem a matéria, conforme explicitado acima.

A operação de transferência interestadual de mercadorias está prevista na legislação, sendo perfeitamente viável, desde que se utilize como base de cálculo para a operação, o custo da mercadoria produzida, conforme art. 6º, § 4º, inciso II da Lei nº 11.580/96.

Caso a Consulente venha procedendo de forma diversa, tem o prazo de quinze dias, a partir da ciência da resposta, para adequar-se aos termos da presente.