RESUMO: Por intermédio da presente resposta à consulta tributária o Fisco ratifica seu posicionamento no sentido de que o serviço de provedor de acesso à Internet, viabilizando a conexão e o acesso à Rede pelos usuários, dentro dos limites traçados, está sob o alcance do imposto estadual, devendo os interessados, quando iniciarem suas atividades, providenciar sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS e observar a regulamentação pertinente.

PROTOCOLO: 4.180.258-8
CONSULTA Nº: 038, de 24 de fevereiro de 2000.
SÚMULA: ICMS. PRESTAÇÃO ONEROSA DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. INTERNET. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS.
RELATOR: EDSON LUCIANI DE OLIVEIRA

A consulente, acima nominada, sem contar com inscrição estadual, sendo provedora de acesso à Internet, efetua as seguintes indagações:

1. A prestação de serviço à Internet está sujeita à incidência do ICMS?

2. Em caso positivo, qual a alíquota?

3. Como é feita a apuração desta tributação?

4. Qual nota fiscal deve ser usada?

5. Qual a maneira para a escrituração e emissão de tal nota?

6. Quais normas prevêem esta incidência?

Resposta:

As presentes questões foram anteriormente respondidas na Consulta nº 168/96 (questão 1 da presente consulta) e na Consulta nº 55/97 (questões 2 a 6 da presente), cujos teores estão transcritos abaixo, corroboradas pela consulta nº 198/98, em anexo.

Ressalve-se apenas que para responder, atualmente, a questão nº 1 da presente consulta, o dispositivo que estabelece a incidência do ICMS é o inciso III do art. 2º da Lei nº 11.580/96.

Consulta nº 168/96:

A Consulente, pessoa jurídica de direito privado dedicada ao comércio, importação, exportação e representação comercial de equipamentos de processamento de dados, periféricos e programas de computador, e prestação de serviços de assessoria e consultoria, pretende conectar-se à rede Internet para intermediar a participação dos seus clientes neste sistema público de comunicação.

Na consecução desta atividade, a Consulente poderá desempenhar dois tipos de atividades com funções diversas:

a) provedora de informações: quando for responsável por "alimentar" a rede com informações técnico-comerciais de instituições, empresas e, até mesmo, pessoas físicas que tenham interesse na divulgação de suas características, produtos, serviços, etc., através da rede; e

b) provedora de acessos: na generalidade dos casos, quando viabilizar a conexão e o acesso à rede aos interessados-usuários.

Na primeira, desenvolverá serviços de assessoria na montagem e disponibilização dos dados na rede (análogo à programação de computadores) e disponibilização dos dados na Internet, para acesso aos usuários.

Na segunda, autorizará ou providenciará a conexão de seus clientes-usuários, a partir de seus computadores, via ligação telefônica, aos equipamentos da Consulente, os quais estarão interligados à Internet, e que, por conseqüência, terão à sua disposição os dados contidos na rede.

A Consulente instrui sua consulta com noções básicas sobre o assunto. A Internet constitui-se em uma rede de informações transmitidas por computadores, de abrangência mundial, onde o conceito básico é a plena liberdade de informações e comunicações, o que viabiliza a ocorrência de uma verdadeira integração mundial. Para ser participante dela, seja pessoa física ou jurídica, basta que se estabeleça uma forma de ligação à rede. A partir de então, o seu acesso está disponibilizado, com as restrições contratuais estipuladas entre partes e as restrições técnicas resultantes do tipo de conexão escolhida, e posta à sua disposição.

A Consulente argumenta que o serviço efetivamente prestado não é o de comunicação, em nenhuma das formas previstas em lei para sua concretização. O que é ofertado, na espécie, é, tão-somente, a via, o canal aberto, por meio de linha telefônica (serviço já tributado pelo ICMS), ou outro meio viável, para que a comunicação se dê entre duas pessoas.

Por fim, solicita pronunciamento no sentido de definir se o serviço prestado é o de comunicação, tal como previsto no texto constitucional, e se ocorre o fato gerador do imposto, nos termos da legislação estadual.

Resposta:

Observadas as ponderações retroanunciadas e procurando analisar o termo comunicação com o intuito de firmar-lhe o conceito, buscamos o auxílio da história constitucional, onde, na redação da Constituição Federal de 1967, art. 21, fixava-se a competência à União para instituir imposto sobre serviços de comunicação, e, no esforço de regulamentação, o Código Tributário assim definia o seu fato gerador:

"Art. 68 - O imposto, de competência da União, sobre serviços de transportes e comunicações tem como fato gerador:

I - omissis;

II - a prestação do serviço de comunicações, assim se entendendo a transmissão e o recebimento, por qualquer processo, de mensagens escritas, faladas ou visuais, salvo quando os pontos de transmissão e de recebimento se situem no território de um mesmo Município e a mensagem em curso não possa ser captada fora desse território." (grifos nossos)

É válido ponderar que esta competência tributária, guardadas as devidas alterações de dominação ou extensão impositiva, apenas se deslocou de uma para outra pessoa de direito público, mantendo incólume o nicho de riqueza que se pretendeu tributar, nisto considerando os aspectos específicos de sua conceituação e na caracterização das atividades estruturais, mas tendo sempre presente a conta da celeridade de modernização que o setor impõe.

Como conceito léxico de comunicação temos:

"Comunicação (do latim communicatione) S.f. 1. Ato ou efeito de comunicar(-se). 2. Ato ou efeito de emitir, transmitir e receber mensagens por meio de método e/ou processos convencionados, quer através da linguagem falada ou escrita, quer de outros sinais, signos ou símbolos, quer de aparelhamento técnico especializado, sonoro e/ou visual... 11. Eng. Eletrôn. Transmissão de informação de um ponto a outro por meio de sinais em fios, ou de ondas eletromagnéticas. 12. Teor inf. Transmissão de mensagem entre uma fonte e um destinatário." (Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. Editora Nova Fronteira. 1ª edição. 10ª impressão).

A respeito, comentava o mestre Aliomar Baleeiro que a área de competência da União era quase total:

"Igualmente não há restrição outra em relação ao imposto sobre comunicações senão as que estão excluídas as intramunicipais. Quaisquer outras que importem em transmitir ou receber mensagens por qualquer processo técnico de emissão de sons, imagens ou sinais, papéis, etc., estão sob o alcance do imposto federal, desde que constituam prestação remunerada de serviços." (Direito Tributário Brasileiro. 7ª edição. Forense. Rio. 1975, p. 252).(grifos nossos).

No mesmo sentido, vê-se o comentário de Pontes de Miranda:

"O art. 21, VII, da Constituição de 1967, não empregou "serviço de ... comunicações" nesse sentido, mas sim, embora em sentido também estrito, no de serviço de meio físico ou de processos aptos a permitir a transmissão, à distância, do pensamento humano, quer se trate de forma escrita, quer fônica ou simbólica." (Comentários à Constituição de 1967, 2ª edição. Revista dos Tribunais. São Paulo. 1973, p. 484)

Pelo exposto subscrito pelos mestres citados, infere-se, nitidamente, a preocupação de trazer à colação a tributação do serviço posto de forma a ser realizada a comunicação. É o que, por outra maneira de dizer, argumentou o Prof. Roque Carrazza:

"...a regra-matriz é prestar serviços sob o regime de direito privado e não simplesmente realizar comunicação. Incide sobre a relação comunicativa, atividade de caráter negocial em que alguém fornece a terceiro condições materiais para que a comunicação ocorra."

De ontem para hoje, a Constituição de 1988 nada mais fez senão deslocá-lo para a competência dos Estados, integrando-o com as demais incidências enfeixadas pelo ICMS, a circulação de mercadorias e o serviço de transporte. Fê-lo, desta vez, com dedicação total da competência de instituição, sem reparti-la com os Municípios, como anteriormente era determinado pela Constituição de 1967.

O arcabouço fático do tipo tributário permaneceu inalterado. Assim, os serviços de comunicação, realizados por qualquer forma de transmissão e recepção de mensagens, informações, seja qual for o conteúdo delas, estão abrangidos pelo imposto estadual. Percebe-se, destarte, que a caracterização do fato imponível está em ser um serviço que veicula transmissão de sons e imagens aos interessados, seja ela realizada por meios óticos, sonoros, codificados, ou não, e distribuídos por meio físico, sejam fios, cabos, ou por sinais eletrônicos, microondas ou satélites. Na comunicação haverá sempre uma fonte emissora, uma veiculação da mensagem e uma receptora.

No caso sob análise, a comunicação é realizada por meio de ligação direta do interessado à rede Internet. Para tanto, necessita de toda a estrutura da Rede Pública de Telecomunicações no provimento dos Serviços de Conexão à Internet e, além dos serviços especializados dos intermediários que promovem o elo de ligação, entre as informações disponibilizadas e os usuários. Este canal de ligação produz informação, no conceito de serviço, como suporte fático da tributação. É o serviço de suporte físico, segundo Pontes de Miranda; é a relação comunicativa de caráter negocial, do Prof. Carrazza.

Segundo a Portaria nº 13/95 do Ministério das Comunicações, que definiu e arrolou os serviços relativos, Internet é o nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores. (Portaria nº 13/95, de 20 de abril de 1995, do Secretário de Serviços de Comunicações).

Assim, podemos afirmar, com segurança, que os serviços prestados pelas entidades públicas e privadas dedicadas à Internet, como são os pretendidos pela Consulente, são tributados. É o que se infere da determinação constitucional, art. 155, inciso II, com a rubrica de ICMS.

Seguindo essa linha de raciocínio, algumas considerações devem ser feitas no que respeita à subsunção do fato às normas da legislação estadual.

De início, o Convênio ICM nº 66/88, com foros de lei complementar, gerando efeitos e disciplinando matérias qualificadas pelo seu conteúdo apropriado, dispõe:

"Art. 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

I - ... omissis;

X - na geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação ou recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo, ainda que iniciada ou prestada no exterior."

De igual maneira a Lei Estadual nº 8.933/89 tratou a matéria, repetindo, inclusive, o texto do Convênio.

Logo, não restam dúvidas que o fato gerador emergente nos serviços prestados para o acesso e utilização e divulgação de informações está contido em todos os termos que compõem o tipo tributário descrito neste dispositivo legal (ainda que alguns aparentem certa redundância entre si).

Há que se ver, também, que essa hipótese tributária prevê a geração de informações, própria das atividades a serem desempenhadas pela Consulente no papel provedora de informações, quando arranja e introduz no sistema as mensagens que seus clientes querem ver divulgadas, informações que passarão a compor o sistema macro dos dados da Internet. Não bastasse a previsão destas ações, pode-se ver ocorrida a repetição, como sinônimo de distribuição, onde as informações são captadas de uma direção e retransmitidas para outra. Todas estão inseridas no contexto comunicação.

Por fim, devemos analisar a argumentação apresentada, no tocante às atividades desenvolvidas pelos provedores de informações, que, segundo a Consulente, são responsáveis por "alimentar" a rede com informações técnico-comerciais de instituições, empresas e pessoas físicas que tenham interesse na divulgação de seus produtos, serviços, atividades, características, etc. Nesta qualidade, prestará serviços de assessoria na montagem e disponibilização dos dados na rede e também para acesso aos usuários na Internet. Entendemos haver na atividade descrita, dois momentos distintos. O primeiro, prévio, de planejamento da home-page ou veículo publicitário que consiste nos serviços de criação, preparação, programação de uma campanha de divulgação, típica prestação de serviço, estranha à área de tributação do ICMS.

O segundo, o momento da divulgação da mensagem, da distribuição da informação, da sua comunicação ao público, que por subsunção do texto constitucional vigente, faz parte do campo tributável do ICMS.

Logo, concluímos que o serviço pretendido pela Consulente, dentro dos limites acima traçados, está sob o alcance do imposto estadual devendo, quando iniciar suas atividades, providenciar sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS e observar a regulamentação pertinente.

(grifo não consta no original)

Consulta nº 55/97:

A Consulente, dedicada ao ramo de informática, pretendendo operar como provedor de acesso à Internet, viabilizando a conexão e o acesso à Rede pelos usuários, argumenta que o serviço a ser prestado não é o de ampliação da comunicação, mas o de facilitar esta comunicação por meio de linha telefônica, serviço já tributado pelo ICMS.

Assim, indaga: 1) se tal prestação estará sujeita ao ICMS; 2) caso positivo, qual a alíquota; 3) como será feita a apuração; 4) qual a nota fiscal deverá ser emitida; 5) qual a maneira correta para emissão e escrituração de tal nota.

Resposta:

1) A matéria questionada quanto à sujeição ao ICMS já foi objeto de consulta anterior, de número 168/96, [...], cuja resposta afirmativa atende com precisão à primeira dúvida da consulente.

2) A alíquota será de 17% em prestações internas.

3) A apuração do imposto deve ser mediante conta gráfica, na forma do Título I, Capítulo VII, do RICMS.

4) A Nota Fiscal de prestação serviço de comunicação está prevista nos artigo 118, XVII, do RICMS.

5) A emissão da Nota Fiscal deverá ser na forma dos artigos 181 e 182 do RICMS, e a sua escrituração atender ao contido no Título II, Capítulo V, do RICMS.

Deste modo, a consulente tem 15 dias a contar da ciência desta para se adequar ao ora exposto e providenciar sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, observando a regulamentação pertinente.